Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Констатацию наличия пробелов в уголовном законодательстве можно продолжить, но в нашу задачу не входит выявление всех пробелов в уголовном праве: это немыслимо в рамках настоящего исследования. Однако мы полагаем, что к настоящему времени в уголовном праве уже накопилось немало «белых пятен» и таких положений уголовного закона, которые страдают неконкретизированостью, вызывающей затруднения в практике его применения. Наука в достаточной мере подготовлена к тому, чтобы содействовать внедрению в уголовное законодательство соответствующих предписаний, устраняющих его пробельность.

Как уже отмечалось, идеальных законов нет, и не может быть. Любой закон, если он в своей основе социально обусловлен, всегда детерминирован многими факторами общественного, экономического, политического, духовного, морально-нравственного характера, в том числе и криминогенной обстановкой в стране. С другой стороны, понятно, что закон — это творение человеческого разума, продукт более или менее полного познания законодателем указанных сложных явлений действительности, которые постоянно уточняются, углубляются, иногда изменяются, и в этом смысле всегда являются не абсолютными, а относительными, поскольку не дают полного, неопровержимого, безупречного, исчерпывающего представления о социально-экономических детерминантах, генерирующих назревшую потребность правового регулирования и само содержание принимаемого в связи с этим закона [288] См.: Ляпунов Ю. Российское уголовное законодательство: резервы совершенствования // Уголовное право. 2002. № 2. С. 46. . С этой точки зрения последний представляет собой не абсолютную, а всего лишь относительную истину, а это означает, что пробельность права — явление объективное.

Неизбежность существования пробелов объясняется невозможностью создания абсолютно совершенного права, самой особенностью познания соотношения бытия и мышления, материи и сознания, постоянным развитием объективной действительности. Познание не может полностью отразить познаваемый предмет. Оно к тому же не лишено внутренних противоречий, имеет тенденцию отставания в своем развитии от общественного бытия. Научное предвидение, которое находит, конечно, отражение в праве, также не может быть абсолютным.

Надо сказать, что тезис о неизбежной пробельности права разделялся не всеми и не всегда. Так, например, русский юрист А. Боровиковский полагал, что все без исключения случаи имеют разрешение в законе: «юридически немыслим ни один случай, который мог бы пройти «мимо» закона — ему не подчинившись, но вместе с тем и не противореча ему» [289] Боровиковский Л. Отчет судьи. СПб., 1909. Т. 1. С. 226. . Позиция Боровиковского была переходной ко второму варианту объяснения беспробельности права: представлениям о логической замкнутости права.

С точки зрения создателей этой теории право представляет собой логически замкнутую систему, в которой содержится ответ на всякий жизненный случай, даже если он не предусмотрен законом непосредственно. Так, один из самых видных ее представителей К. Бергбом писал в этой связи: «Право никогда не нуждается в пополнении извне, ибо оно в любую минуту полно, его плодовитость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос в правовых решениях» [290] Bergbohm К., Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. В.1., Leipzig, 1892. S. 386-388. .

Однако со временем бурное развитие общественных экономических отношений подточило основы, на которых строилась аргументация беспробельности права. Законодательство не успевало за развитием гражданского оборота, его стремительные темпы требовали большей оперативности в решении спорных случаев.

Впервые теория логической замкнутости права была подвергнута критике австрийским юристом Е. Эрлихом. «Никакая теория применения права, — писал он, — не может упразднить того факта, что всякая система твердо установленных правил поведения по собственной своей природе имеет пробел, что, в сущности, она устаревает в тот самый момент, когда она установлена, так что она едва ли в состоянии овладевать даже настоящим и ни в какой мере будущим; никакая теория не может воспрепятствовать общественным явлениям, к которым применяется право, продолжить постоянно развиваться и ежеминутно пополнять новым содержанием установленные для решения нормы» [291] Ehrlich E. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. 1903. S. 17. .

В России дооктябрьского периода учение о несовершенстве, пробельности права было воспринято представителями различных его отраслей, в том числе и уголовного права, которые указывали на невозможность объять законом все разнообразие житейских правоотношений, невозможность предусмотреть все виды проявления преступной воли [292] См., например: Дубровин О.П.. О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона. Журнал министерства юстиции. 1899. № 5. С. 109. . Сколько бы законодатель ни старался, разнообразие жизни так велико, что всегда окажутся здесь пробелы, а сверх того — всегда время от времени будут всплывать деяния, которые формально будут подходить под указанный в законе тип, а по существу будут резко от него отличаться [293] См.: Чубинский М.П. Пределы судейского усмотрения в законе и требования Жизни. Статьи и речи по вопросам уголовного права и процесса. СПб., 1912 Т. 2. С. 311. .

С признанием пробельности действующего законодательства отдельные ученые пытались определить и причины их появления. Так, крупнейший специалист в области уголовного права Н.С. Таганцев считал, что пробелы могут произойти, в частности, «...вследствие того, что самое преступное деяние народилось в общежитии только после издания кодекса уголовного» [294] Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. Т. 1. С. 96. .

На первом этапе развития советской юридической науки большое распространение получили такие формулировки права (П.И. Стучка, Е.Б. Пашуканис, М. Рейснер и др.), которые теоретически в большой степени исключали постановку вопроса о его пробелах. В общей форме утверждалось о последовательной, до конца развитой демократии, о полном совершенстве советского законодательства.

Однако позднее признание возможности пробельности советского права стало напрямую увязываться с применением закона по аналогии.

Возражая против предложения об исключении аналогии из проекта Уголовного кодекса, Д.И. Курский писал: «Ни один уголовный кодекс не в состоянии обнять всего многообразия уголовных деяний, которые могут совершаться в действительности... Совнарком и Президиум ВЦИК не могут так быстро реагировать на все явления, которые возникают в жизни. Будут пробелы, будет необходимость властно вмешаться суду, чтобы парализовать опасные явления, а не дожидаться пока будут декретированы нормы» [295] Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М., 1948. С. 86-87. .