Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Таким образом, действие аналогии распространялась не только на правомерное причинение вреда при задержании (что еще можно как-то понять), но и на общественно опасное деяние, прямо законом не запрещенное, — превышение мер, необходимых для задержания.

Некоторые статьи УК РСФСР 1960 г. были сформулированы настолько неопределенно, что были весьма «удобны» для применения их по аналогии. Особенно «повезло» в этом отношении ст. 206 УК, которая предусматривала ответственность за хулиганство. По этой норме, как отмечается в литературе, например, несли ответственность лица, «в шутку» или с целью причинить душевную боль недругам, сообщавшие о мнимой смерти каких-либо лиц их родственникам [555] См.: Курс уголовного права. Общая часть. T. 1. Учение о преступлении. С. 86. .

Отсутствие в уголовном законодательстве специальной нормы об ответственности за угон автомототранспортных средств (ст. 212 1была включена в УК только в 1965 г.), по признанию современников, «приводило к незаконному возрождению института аналогии» [556] Курс советского уголовного права. Л., 1981. T. 5. С 103. . В одних случаях действия виновных квалифицировались как хулиганство, в других — как кража или самоуправство.

Завуалированную форму аналогии представляла собой квалификация как мошенничества присвоения или растраты личного имущества граждан (до 1994 г. УК РСФСР в ст. 92 предусматривал ответственность за подобные посягательства лишь в отношении государственного или общественного имущества). Мнение, что подобного рода практика формально не противоречит закону, так как присвоение есть вариант злоупотребления доверием как способа мошенничества [557] См.: Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. М, 1971. С. 75. , нельзя поддержать ни формально, ни по существу. Злоупотребление доверием при присвоении или растрате, в отличие от мошенничества, не предопределяет перехода к лицу имущества, а происходит, когда имущество уже находилось во владении, и притом правомерном, виновного. Соответственно, при мошенничестве умысел виновного на завладение переданным имуществом возникает до его передачи, а при присвоении — лишь после того, как имущество передано на законных основаниях [558] См.: Бойцов А.И. Преступления против собственности. С. 420. .

Эти примеры можно продолжать, но вывод напрашивается вполне определенный: аналогия не исчезла из практики применения и после ее отмены, а лишь обрела скрытые формы, умело мимикрируя и маскируясь. Поэтому мы не можем в полной мере разделить оптимизм Н.Ф. Кузнецовой, который она выразила по поводу отмены аналогии в связи с принятием Основ 1958 г.: «Навсегда ушла в небытие норма об аналогии, противоречащая общепринятому принципу законности: нет преступления, нет наказания, без указания о том в законе» [559] Курс уголовного права. Общая часть. T. 1: Учение о преступлении. С. 51. . Норма действительно ушла. А вот аналогия осталась.

Столь многочисленные факты продолжающегося применения уголовного закона по аналогии заставили законодателя не просто отменить аналогию путем указания в определении преступления на его запрещенность уголовным законом, а ввести категорический запрет на ее применение в ч. 2 ст. 3 УК РФ 1996 г.

В связи с законодательным запретом на применение аналогии ее вопросы в советском и современном уголовном праве как-то отошли на «задний» план. Как в общетеоретической, так и в уголовно-правовой литературе сложилось мнение, что в уголовном праве не должно быть места аналогии [560] См., например: Теория государства и права. Л., 1982. С. 305; Общая теория государства и права. Л., 1974. T. 2. С. 319; Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., С. 255; Курс советского уголовного права. М., Т. 1. С. 97, Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. С. 316; Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 243. , причем отрицалась не столько возможность фактического ее применения (вышеприведенные факты были известны юридической общественности и не давали основания для подобной постановки вопроса), сколько теоретическая ее допустимость при наличии пробела. Между тем тщательный анализ ст. 3 УК РФ 1996 г. как, впрочем, и ст. 3 УК РСФСР 1960 г., позволяют сделать иной, не такой категоричный вывод.

Аналогия закона прямо запрещена не только ч. 2, но и ч. 1 ст. 3 УК. Как справедливо отмечает В. Мальцев, положение закона о том, что «преступность деяния, а также наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим кодексом» не только выражает суть принципа законности, но также и предельно ясно обозначает требование о недопустимости аналогии именно преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий, ибо только они «определяются настоящим Кодексом» [561] Мальцев В. Принцип законности в Уголовном кодексе Российской Федерации / Уголовное право. 2003. № 1. С. 38. .

При сопоставлении содержания ч.ч. 1 и 2 ст. 3 УК, следовательно, возникает несколько вопросов, связанных со сферой действия части второй данной статьи. Во-первых, ограничивается ли требование о недопустимости применения уголовного закона по аналогии только рамками преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий или же это означает полное исключение аналогии закона? Во-вторых, является или нет указанный запрет лишь дополнительной, более четко выраженной, по сравнению с ч. 1 ст. 3 УК, своеобразной защитой от аналогии закона, или он охватывает всю сферу уголовно-правового регулирования? И, в третьих, возможен ли абсолютный, полный запрет на применение аналогии в уголовном праве?

Позиции ученых по первому вопросу противоречивы. Так, Н.Д. Дурманов в свое время утверждал, что указание ст.ст. 3 и 7 Основ, устанавливающее в качестве обязательного правила, что уголовной ответственности подлежит только лицо, виновнее в совершении общественно опасного деяния, предусмотренного законом, «означало полную отмену аналогии уголовного закона» [562] Дурманов Н.Д. Указ соч. С. 316. . Отрицание аналогии привело Н.Д. Дурманова к выводу о том, что возможность существования пробелов в уголовном праве исключается. Отдавая дань теории беспробельности уголовного права, он ошибочно утверждал, что Особенная часть уголовного права «теперь содержит, безусловно, исчерпывающий перечень преступлений» [563] Там же. С. 317. . Столь же категоричен и В.Н. Карташов, также утверждавший, что исключение аналогии нужно распространить на всю отрасль уголовного права, включая и его Общую часть [564] Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов. 1976. С. 12. . Эта точка зрения сегодня разделяется В.Н. Кудрявцевым, полагающим, что принцип законности, сформулированный в ст. 3 УК, распространяется на весь Кодекс, включая его Общую и Особенную части, и, более того, не допускает ни расширительное, ни ограничительное толкование [565] Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Наумова. С. 45. .