Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Другие исследователи занимают более гибкую позицию. Они полагают, что не следует полностью отвергать аналогию в уголовном праве. Как справедливо отмечает А.В. Наумов, полное отрицание аналогии означает игнорирование специфики норм Общей части уголовного права, «которые вовсе не предусматривают уголовной ответственности за конкретные общественно опасные деяния» [566] Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. С. 144. . Поэтому применение некоторых из них по аналогии не подрывает принцип «nullum crimen, sine lege». Разделяющий эту точку зрения Э.С. Тенчов также указывает, что запрет на применение аналогии касается только сферы криминализации деяний [567] Тенчов Э. Указ соч. С. 57. . Аналогичное мнение высказывают также и другие ученые [568] См., например: Кругликов Л.Л., Климцева О.Ю. Указ соч. С. 75; Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 281-284; Щепельков В.Ф. Указ соч. С. 40-41; Мальцев В. Указ соч. С. 38. .

Этот подход представляется нам наиболее оптимальным. Как бы широко ни трактовать запрет аналогии, под ним подразумевается лишь запрещение применять нормы, определяющие преступность деяния, к отношениям, не криминализированным уголовным законом. Наличие в уголовном законодательстве пробелов, необходимость их немедленного восполнения в процессе разрешения уголовных дел не позволяют считать достаточным социально-юридические основания полного отказа от аналогии при применении уголовного закона.

Что же касается конкретных примеров применения аналогии в настоящее время, то приверженцам жесткой позиции недопустимости аналогии нелишне еще раз напомнить ситуацию, возникшую после принятия УК 1996 г. в связи с пробельностью ст. 69. Квалификация преступлений, совершенных виновным, сомнению не подвергается. Проблема возникала при определении окончательного наказания по совокупности. Строго Придерживаясь текста ст. 69, назначить его не представлялось возможным из-за отсутствия в законе правила назначения наказания при сочетании деяния небольшой тяжести с иной категорией преступления. Придерживаясь позиции о полной недопустимости аналогии, суды в течение полутора лет вообще не должны были принимать решения по указанным делам [569] Соответствующие изменения в ст. 69 УК были внесены Федеральным законом от 25 июня 1998 г. № 92-ФЗ. . Однако был и другой вариант: применить аналогию закона, воспользовавшись правилами, изложенными в ч.ч. 2 или 3 ст. 69. Предпочтительным в этом случае было применение ч. 2 данной статьи исходя из принципа о толковании возникающих сомнений в пользу виновного (подсудимого). И практика шла именно по такому пути [570] См.: ВВС РФ. 1999. № 6. С. 9-10. .

В современной учебной литературе по уголовному праву аналогия определяется как «восполнение пробела в праве, когда закон применяется к случаям, прямо им не предусмотренным, но аналогичным тем, которые непосредственно регулируются этим законом» [571] Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. С. 48. , либо как «применение к деянию, не подпадающему под признаки состава преступления, близкой по характеру нормы» [572] Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. С. 85. , либо как «привлечение кого-либо к уголовной ответственности за сходные, но не предусмотренные прямо в УК деяния» [573] Уголовное право Российской Федерации Общая часть. Учебник / Под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 2001. С. 19. .

Интересно, что в этих, по существу мало чем отличающихся друг от друга определениях, раскрывается понятие только аналогии уголовного закона. Видимо мысль о применении уголовного закона на основании общеправовых и уголовно-правовых принципов указанным авторам представляется настолько абсурдной, что они не считают возможным допускать ее даже теоретически.

Криминалисты рассматривают аналогию права чаще всего как противоречащую самой идее законности [574] См., например: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С. 183. . Это было бы так, если использовать ее как средство признания тех или иных деяний уголовно наказуемыми. Но ведь речь идет о другом: о том, чтобы обеспечить правильное применение закона, с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию. И если в данной области отсутствуют какие-либо законодательные установления материального порядка, то почему суд не может руководствоваться общими началами, задачами, целями и принципами уголовного права? Да, конечно, при аналогии права элемент творчества субъекта правоприменения существенно возрастает, олицетворяя собой его усмотрение. Моделируется норма, которая представляется правоприменителю обусловленной общими правовыми идеями. Ввиду этого повышается опасность необоснованного решения. Но такое рациональное решение, безусловно, предпочтительней, нежели полное усмотрение суда.

Рассмотрим, например, ситуацию, которая на протяжении длительного времени вызывала проблемы с определением субъекта вовлечения несовершеннолетних в преступную и иную антиобщественную деятельность (ст. 210 УК РСФСР 1960 г., ст. 151 УК РФ). Буквальное толкование закона позволяло сделать вывод о том, что субъектом этих преступлений может быть лицо, достигшее 16 лет. Однако с точки зрения общего уголовно-правового статуса несовершеннолетних, конкретных охранительных задач, вызвавших к жизни указанные составы преступлений, привлечение в данном случае к ответственности несовершеннолетних представлялось достаточно сомнительным. Поэтому позиция, которую занял Верховный Суд СССР, «подняв», вопреки текстуальному выражению ст. 210 УК РСФСР, возраст субъекта данного преступления до 18 лет, была вполне убедительной [575] Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. № 16 «О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность / Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 1995. С. 149. .

Попав один раз в «капкан» из-за собственной ошибки, законодатель вновь «забыл» указать возраст уголовной ответственности, на сей раз в ст. 151 УК РФ 1996 г. В контексте действующего уголовного законодательства буквальное толкование было тем более парадоксальным, что за вовлечение несовершеннолетнего в преступление подлежало ответственности лишь лицо, достигшее 18-летнего возраста, а за вовлечение в совершение непреступных антиобщественных деяний — при буквальном толковании — также и лицо, не достигшее этого возраста. Ошибка была исправлена только спустя 7 лет. Как все это время следовало применять данную норму? Разумеется, исходя из повышенного возраста уголовной ответственности в 18 лет. Но каким образом придать этому решению законный статус? Полагаем, что решить этот вопрос ни в рамках ограничительного толкования, как считают некоторые ученые [576] См.: Дурманов Н.Д. Указ. соч. С. 311; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении С. 119. , ни даже в рамках аналогии закона не удастся.