Григорий Диков - Стандарты справедливого правосудия [международные и национальные практики]

Подходу Европейского суда соответствует действующая редакция российского закона об ОРД, прямо запрещающая прибегать к подстрекательству, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных деяний.

В деле «Ramanauskas» Суд отметил, что, кроме слухов, у правоохранительных органов не было надежной информации о том, что заявитель ранее брал взятки. Если бы такая информация имелась, полицейские были бы вправе проявить инициативу, а состоявшаяся дача взятки не была бы провокацией.

Действительно, часто у полиции есть информация о вовлеченности лица в преступную деятельность. Речь чаще всего идет о какой-то регулярной деятельности (контрабанда, наркотики, проституция). Такая информация — сведения о прошлых эпизодах — может свидетельствовать о том, что у лица есть предрасположенность к совершению определенного типа преступлений. Из этого можно заключить, что преступление будет совершено в любом случае, с участием полицейских или без них. У полиции может быть недостаточно материала, чтобы привлечь лицо к уголовной ответственности за прошлые эпизоды, но достаточно для того, чтобы провести оперативный эксперимент и на основании полученных доказательств завести уголовное дело.

Этот аргумент (назовем его «общая предрасположенность»), наверное, не снимает полностью подозрения в недопустимости провокации. Тот факт, что лицо в прошлом совершало какие-то преступления, не является безусловным доказательством того, что оно будет продолжать совершать их (это учитывается, например, в США, где обвинитель не имеет права в процессе ссылаться на предыдущие приговоры в отношении подсудимого, чтобы доказать его предрасположенность к преступной деятельности) [315] Однако из этого правила есть и некоторые исключения — например, если предыдущие преступления совершались каким-то особенным, специфическим способом, аналогичным тому, каким было совершено преступление, рассматриваемое судом. . Вряд ли можно говорить о вовлеченности лица в прошлом в преступную деятельность, если ее невозможно доказать — ведь полиция именно потому и идет на оперативные эксперименты, что не имеет надежной доказательственной базы по поводу прошлых эпизодов.

Все эти аргументы демонстрируют, что логика «общей предрасположенности» не безупречна. Тем не менее Европейский суд признает, что она может оправдывать проведение полицейских операций «под прикрытием». Вопрос в том, какая информация для полиции является достаточной для того, чтобы вступить в контакт с предполагаемым преступником. Должна ли эта информация быть конкретной и оформленной в определенной процессуальной форме, например в виде свидетельских показаний о покупке наркотиков у объекта оперативного эксперимента? Или достаточно оперативных данных (сигнал от информатора, анонимная информация), которые нельзя использовать в судебном процессе, но которыми любой полицейский пользуется в своей оперативной работе? Европейскому суду приходится иногда отвечать на подобные вопросы, однако однозначного ответа здесь нет.

В качестве примера рассмотрим дело «Bannikova v. Russia» (постановление от 4 ноября 2010 года). Одним из ключевых аргументов в пользу того, что провокации не было, для национальных судов, а впоследствии и для Европейского суда послужили сведения, полученные из записей телефонных переговоров и свидетельствующие о том, что еще до проведения контрольной закупки заявительница продавала наркотики (§ 75 постановления по делу) [316] Отметим, что Суд рассмотрел этот аргумент в части оценки процессуальных гарантий, посчитав, что эта информация была должным образом рассмотрена и оценена именно национальными судами. . Опираясь на эти записи, Суд, вслед за национальными судами, отказался поверить заявительнице, что она с самого начала действовала под давлением агентов правоохранительных органов.

Можно сделать вывод, что Европейский суд не требует, чтобы предрасположенность лица доказывалась по строгим правилам уголовно-процессуального доказывания. В противном случае любой оперативный эксперимент терял бы смысл. Действительно, зачем проводить контрольную закупку наркотиков, если у полиции достаточно доказательств для того, чтобы привлечь дилера к уголовной ответственности за прошлые эпизоды? Следовательно, полицейским необязательно иметь высококачественные доказательства на этой стадии. Однако эти доказательства должны существовать и быть такого рода, чтобы возбуждать разумное подозрение в том, что лицо вовлечено в преступную деятельность (контрабанду, взяточничество и т.п.). Простой ссылки на «информацию», имеющуюся в распоряжении полиции, или «слухи» явно недостаточно (см. «Khudobin v. Russia», постановление от 26 окбяря 2006 года, § 134; см. также упоминавшиеся выше дела «Vanyan», § 49, и «Ramauskas», § 67).

В российской практике встречаются случаи «многоэпизодного эксперимента». Иначе говоря, совершается не одна, а несколько контрольных закупок. Возможно, это и свидетельствует об «общей предрасположенности» лица к совершению каких-либо преступлений в том, что касается последующих закупок. Но вряд ли можно первую контрольную закупку считать обоснованной, если нет других свидетельств о предшествующей ей преступной деятельности [317] В любом случае, как следует из некоторых обзоров судебной практики, контрольные закупки, следующие за успешной первой, могут быть признаны судами незаконными, а данные о них исключены из доказательственной базы со ссылкой на задачи оперативно-розыскной деятельности по пресечению преступлений, а не созданию статистики по их раскрываемости (см., например, Справку по итогам обобщения судебной практики по преступлениям, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, за второе полугодие 2005 года и первое полугодие 2006 года, опубликованную на сайте Липецкого областного суда в ГАС РФ «Правосудие» по адресу http://oblsud.lpk.sudrf . ru/modules.php?name=docum_sud&id=87). .

Суд иногда обращает внимание на косвенные признаки, свидетельствующие о провокации (или, напротив, ее отсутствии).

Так, отсутствие выгоды для обвиняемого в некоторых делах («Khudobin v. Russia», «Teixeira») отмечалось Судом как дополнительный фактор, свидетельствующий о том, что заявитель не был профессиональным преступником и, скорее всего, действовал именно потому, что его попросили о помощи переодетые полицейские.

Обычный и законный характер сделки может, напротив, говорить в пользу того, что провокации не было.

В качестве примера приведем дело «Kuzmickaja v. Lithuania» (постановление от 10 июня 2008 года). Полицейские получили анонимный звонок с сообщением, что барменша регулярно недоливает алкоголь клиентам. Полицейские пришли в бар под видом посетителей и установили, что заявительница налила им на 10 граммов алкоголя меньше положенного, в результате чего она была привлечена к ответственности за обман потребителей. Анализируя это дело, Суд отметил, что полицейские агенты выступали в качестве потребителей законно предоставляемых услуг. Характер действий заявительницы позволил Суду принять решение в пользу государства-ответчика: в таком контексте трудно утверждать, что полицейские перешагнули грань и подтолкнули заявительницу к совершению преступления. Иначе говоря, здесь можно предполагать наличие «общей предрасположенности», даже если первый шаг совершили сами полицейские.