Григорий Диков - Стандарты справедливого правосудия [международные и национальные практики]

Как правило, заявитель должен ссылаться на провокацию с самого начала, еще в национальных судебных процедурах. Это, например, следует из одного дела против Турции («Ünel v. Turkey», постановление от 2 мая 2008 года), в котором Суд отмел аргумент о провокации, так как он появился в деле только на этапе подачи жалобы в Страсбург.

Представляется, что немало жалоб в ЕСПЧ, которые могли бы стать делами о провокации, рискуют оказаться неприемлемыми именно потому, что во внутренних процедурах будущие заявители отрицают само событие преступления. Они говорят, например, что деньги (наркотики, оружие и т.п.) им подбросили. Аргумент о провокации появляется значительно позже, уже в жалобе в Европейский суд. Все зависит от того, насколько очевидна провокация, какой из возможных вариантов защиты сильнее.

В том же деле «Bulfinsky» заявители утверждали, что не знали, что находится в сумке, которую они забрали у полицейского агента. Заявители утверждали, что их скорее «подставили», чем «спровоцировали». А это две разные ситуации: в первом случае воля лица вообще не направлена на совершение преступления, в то время как во втором субъект осознает, что совершает противоправное действие, но воля его, так сказать, деформирована и не является, строго говоря, свободной.

Линия защиты в деле «Bulfinsky», выбранная заявителями, опиралась не на логику «провокации», а на логику полной фабрикации преступления. Тем не менее даже при такой линии защиты Суд счел возможным рассмотреть дело с точки зрения «провокации» и найти нарушение статьи 6. Представляется, что Суд смотрел здесь на объективные признаки ситуации, похожей на провокацию, и должен был решить, имела ли место провокация. Таким образом, защите необязательно ссылаться на провокацию.

В большинстве дел, относящихся к этой категории, Суд дополнял материально-правовой анализ факта провокации исследованием процедурных гарантий, имевшихся в национальных судах. Если внутренние суды убедительно объяснили, что провокации не было, Суд удовлетворяется этим и не находит нарушения статьи 6 Конвенции. Если же внутренняя процедура была в чем-то дефектна, у Суда два выхода: либо найти нарушение статьи 6 Конвенции на одном этом основании («Khudobin», § 137), либо сделать выводы о материально-правовой стороне вопроса и признать, что заявитель был спровоцирован («Ramanauskas», § 72, 73). Такое разделение часто условно, и не во всех делах можно проследить, руководствовался ли Суд чисто процедурными соображениями или также делал выводы по существу (имелась ли провокация). Скорее всего, эти два способа анализа дел о провокации являются взаимодополняющими.

Дела о провокации имеют одну существенную особенность — в них Суд выходит за рамки традиционного «процессуального» понимания статьи 6 и вторгается в область материального права. Большинство дел относительно справедливого судебного разбирательства касаются именно доказывания: Суд исследует не столько вопрос о преступлении, сколько то, как прокуратура должна доказывать виновность заявителя, а суды — разбираться с такими доказательствами; признание доказательств недопустимыми не исключает, что преступление может быть подтверждено на основе других доказательств. Вопрос о провокации и о том, должна ли она считаться основанием для освобождения от уголовной ответственности, относится к материальному праву, как и вопрос о минимальном возрасте уголовной ответственности, сроке давности и т.д. Практика Суда в таких делах касается не столько правила доказывания каких-то фактов, сколько того, как действия, связанные с провокацией, должны быть оценены [322] См. п. 14 упомянутого выше постановления Пленума ВС от 15 июня 2006 года, в соответствии с которым передача наркотических средств в ходе проверочной закупки считается неоконченной и должна квалифицироваться как попытка. Как мы видим, Россия пытается подойти к проблеме провокации с чисто материально-правовой стороны, смягчая ответственность за преступления, совершенные с участием полицейских агентов. Это, так сказать, частичная декриминализация (которая не должна, конечно, исключать полной декриминализации в том случае, когда есть существенный порок воли обвиняемого). . На эту особенность оперативного эксперимента указывают и российские авторы: оперативный, в отличие от следственного, эксперимент проводится не в отношении уже совершенного деяния, а «одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий» [323] Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании. С. 29. .

Однако настоящая проблема для Европейского суда при рассмотрении заявления обвиняемого о провокации, точно так же, как и для национального суда, состоит в том, чтобы установить, насколько воля заявителя была сформирована действиями агентов полиции, или, используя терминологию Пленума Верховного Суда, чтобы прийти к выводу о формировании умысла на совершение преступного деяния «независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений».

Европейскому суду известны три возможных последствия провокации преступления в национальном праве: вывод об отсутствии состава преступления, приостановление уголовного процесса в связи со злоупотреблением процедурой со стороны обвинения и исключение доказательств. Выбор остается за национальными органами («Edwards and Lewis v. the United Kingdom», постановление Большой палаты от 27 октября 2004 года, § 46). Оценивая ситуацию в Российской Федерации, Суд признал, что проблема провокации могла бы быть решена путем исключения доказательств, полученных в результате провокации. Суд не навязывает государствам какое-то определенное видение провокации как проблемы процессуальной или материально-правовой. Для Суда важно лишь, чтобы эта проблема была решена и национальные суды рассматривали аргумент о провокации как очень серьезный и требующий отдельной и тщательной оценки.

Практика Европейского суда и Комиссии выводит из статьи 6, § 1, Конвенции принцип состязательности в исследовании доказательств: все доказательства, на которые ссылается сторона обвинения [324] Доказательства могут быть двух видов: те, на которые сторона обвинения ссылается в обвинительном заключении, и те, которые могут использоваться для поддержки защиты (обвинительные и оправдательные). Вопрос о раскрытии оправдательных доказательств будет рассмотрен несколько ниже. Мы начнем с изучения обвинительных доказательств и правил их использования. , должны быть представлены обвиняемому и суду и обсуждены в открытом процессе. Европейский суд, в единогласном решении Большой палаты по делу «Rowe and Davis v. the United Kingdom» (постановление Большой палаты от 6 феврадя 2000 года, § 60) установил, что «защита должна иметь возможность ознакомиться с... доказательствами, предоставленными другой стороной, и прокомментировать их... Кроме того, статья 6, § 1, Конвенции... требует от органов государственного обвинения раскрыть все доказательства, которыми они обладают, в пользу подсудимого или против него...».