Григорий Диков - Стандарты справедливого правосудия [международные и национальные практики]

Таким же подходом пользовался и израильский Верховный суд в делах о тюремном заключении «незаконных комбатантов» (термин, применяемый, в частности, к палестинским повстанцам ли террористам). Естественно, в подобных делах правоохранительные органы часто ссылаются, в обоснование необходимости лишения свободы таких лиц, на источники, раскрывать которые они не хотят. Суды оценивают качество «секретной информации» за закрытыми дверями, без участия сторон. При этом суд должен оценить такие доказательства с особой тщательностью и осторожностью [330] См. дело «A. v. State of Israel»: http://www.haguejusticeportal.net/Docs/NLP/ IsraeVAnonymous_SupremerCourt_Judgment_11-6-2008.pdf . Некоторым образом суд временно снимает с себя судейскую мантию и примеряет роль адвоката. Похожая система — назовем ее условно судебным контролем — действовала некоторое время и в Канаде.

Метод судебного контроля, несомненно, лучше, чем сохранение за прокуратурой дискреции в раскрытии доказательств. Европейский суд отметил это в деле «Jasper v. the United Kingdom» (постановление от 16 февраля 2000 года, § 51—53). Однако, по сути, судьям самим позволяется определять судьбу «секретных доказательств» с одним лишь условием — постараться действовать очень осторожно и с точки зрения интересов защиты. Но в отсутствие публичности очень трудно проверить, действительно ли суд руководствовался этими рекомендациями. Таким образом, судебная система сама проверяет, действует ли она с особой тщательностью и осторожностью или нет и в чьих интересах. Кроме того, такой судебный контроль кардинально меняет позицию судьи — из арбитра он превращается в следователя, возрастает инквизиционная составляющая процесса, притом что у судьи нет средств и полномочий, чтобы проводить собственное расследование [331] Этот аспект системы, построенной на самоконтроле, был отмечен в решении канадского Верховного суда по делу «Charkaoui, Almrei and Harkat» ( http://scc .lexum.umontreal.ca/en/2007/2007scc9/2007scc9.html), после которого было решено вводить в процесс фигуру специального адвоката — об этом см. ниже. . Тем не менее сказанное выше не означает, что судьи не должны оценивать такого рода доказательства с особой осторожностью и с точки зрения защиты. Такое требование, как бы ни было сложно его контролировать, должно присутствовать в законе и в практике.

В любом случае позиция российских судов относительно раскрытия доказательств может требовать корректировки. Так, Верховный суд Карачаево-Черкесии вернул дело, рассмотренное по первой инстанции, на дополнительное расследование, поскольку следователь не включил в материалы дела протокол допроса обвиняемого на стадии предварительного расследования. Верховный Суд РФ отменил это решение на том основании, что включать или не включать доказательство в обвинительное заключение — прерогатива следователя [332] См.: Практика применения УПК РФ. С. 323. . Представляется, что эта формулировка как минимум требует уточнения. Действительно, следователь вправе решать, на какие доказательства ему следует опираться в обвинительном заключении. Однако это не мешает следователю раскрыть стороне защиты доказательство, добытое в ходе расследования и не использованное в материалах обвинения. Если есть причины этого не делать (например, по соображениям секретности), данный вопрос должен быть представлен как минимум на рассмотрение судьи (возможно, с участием так называемого специального адвоката). Более того, у защиты должно быть право требовать приобщения к материалам дела такого доказательства как оправдательного.

Не всегда формального участия судьи в рассмотрении вопроса о раскрытии доказательства защите достаточно для обеспечения прав защиты по статье 6 Конвенции. В деле «Mirilashvili v. Russia» (постановление от 11 декабря 2008 года) одним из главных доказательств против заявителя была пленка его телефонных переговоров, сделанная в рамках секретной операции по прослушиванию третьих лиц. Сама пленка была доступна для исследования в суде; однако защита не получила доступа к другим материалам оперативного мероприятия (прослушивания). В частности, было неизвестно, почему телефоны этих третьих лиц прослушивались, была ли санкция на прослушивание выдана в соответствии с законом, распространялась ли эта санкция на весь период, в течение которого производилась запись, и на все телефонные номера, по которым заявитель делал звонки. В ходе процесса против заявителя прокуратура продемонстрировала материалы дела председательствующему судье, но не представителям защиты. Судья ознакомился с материалом и решил, что пленки были получены законно.

Европейский суд, рассматривая эту ситуацию, отметил, что в деле «Jasper» материалы, не продемонстрированные защите, никоим образом не использовались против обвиняемого в его процессе. В деле «Mirilashvili», напротив, сокрытый от защиты материал имел непосредственное отношение к получению одного из самых важных обвинительных доказательств. Кроме того, в английском праве существовали очень разработанные правила, по которым суды нескольких инстанций должны были оценивать, подлежит ли доказательство раскрытию защите и если да, то в каком объеме. Далее, Европейский суд отметил, что в российском деле сокрытие доказательств произошло на том основании, что любые результаты оперативно-розыскной деятельности не подлежали разглашению защите, вне зависимости от их содержания и требования соблюдения интересов защиты. Иначе говоря, такого рода документы становились секретными не по содержанию, а по форме, и у судьи не было иного выхода, кроме как согласиться с тем, что они не могут быть раскрыты защите ни при каких условиях. Не оспаривая того, что в определенных обстоятельствах материалы ОРД могут быть скрыты от защиты, Европейский суд в данном деле нашел нарушение статьи 6 в связи с тем, что этот вопрос решался не судьей исходя из существа материалов ОРД, позиции защиты и обстоятельства дела, а был предопределен в законодательстве, которое целый класс документов объявляло закрытым. Как показывает дело «Mirilashvili», участие судьи не решает проблему нераскрытых доказательств — надо, чтобы у судьи были соответствующие полномочия по оценке того, перевешивает ли общественный интерес в сохранении секретности какой-то информации права заявителя по статье 6 Конвенции.

С определенного момента в Великобритании и Канаде для таких случаев была создана система специальных адвокатов. Специальный адвокат назначается судом из числа адвокатов, имеющих допуск к государственной тайне. Такой адвокат институционально не связан с судебной или правоохранительной системой, он не получает инструкций от подсудимого, а действует хоть и в его интересах, но по своему усмотрению и не имеет права сообщать подсудимому детали той информации, которую он получил в ходе выполнения своих обязанностей. Это некая «третья сила» в процессе, независимая от обеих сторон и от суда [333] См.: Barak-Erez D., Waxman M.C. Secret evidence and the due process in terrorist detentions // Columbia Journal of International Law. 2009. Vol. 48, N 1. Р. 26. . В законодательстве Канады об иммиграционном контроле фигура специального адвоката была введена после того, как канадский Верховный суд в деле «Charkaoui, Almrei and Harkat» решил, что использование в судебной процедуре информации, к изучению и обсуждению которой не допускаются заинтересованная сторона и ее адвокат, противоречит канадской Хартии прав и свобод [334] http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?DocId=2798914&L anguage=E&Mode=1&Parl=39&Ses=1&File=294#rule. См. также http://www . justice.gc.ca/antiter/home-accueil-eng.asp. . Похожую систему ввели и в США после того, как в американские суды посыпались иски от узников базы Гуантанамо, которые содержатся там зачастую на основе исключительно информации, добытой из секретных источников. Однако в отличие от Канады, где эта система формализована, в США такого рода адвокаты назначаются от случая к случаю, по инициативе судов [335] См.: Barak-Erez D., Waxman M. C. Op. cit. P. 49. .