Григорий Диков - Стандарты справедливого правосудия [международные и национальные практики]

См.: Практика применения УПК РФ. С. 289.

См. Федеральный закон от 12 августа 1995 № 144-ФЗ (ред. от 26 декабря 2008 года) «Об оперативно-розыскной деятельности».

Несколько публикаций в российской научно-практической периодике и в Интернете были посвящены обзору этих изменений. Отметим следующие: Лаптев П.А., Федоров А.В. О необходимости совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом постановления Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» // Наркоконтроль. 2006. № 4. С. 11—13; Анищик О.О. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка»: решения Европейского суда по правам человека и российская правоприменительная практика : Материалы семинара «Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» // Решения Европейского суда по правам человека и современная российская правоприменительная практика. Самара, 14 февраля 2009. См. также: http://2qt2b. livejournal.com/22333.html; http://2qt2b.livejournal.com/22333.html<���последнее посещение 15 ноября 2010 года>.

§ 38 постановления по делу «Teixeira de Castro v. Portugal» от 9 июня 1998 года, § 55 постановления по делу «Ramanauskas v. Lithuania» от 5 февраля 2008 года. Впервые вопрос о доказательствах, полученных путем провокации, был подробно рассмотрен Европейским судом в деле «Teixeira de Castro v. Portugal».

Cм. статьи O.O. Анищика, П.А. Лаптева и А.В. Федорова, указанные выше.

Заметим, что под «полицейскими» в определении, данном в начале раздела, следует понимать любых агентов государства, даже не состоящих формально на государственной службе. Под «агентами» Суд понимает любое лицо, действующее по поручению полиции, прокуратуры и т.п., даже частное лицо (см. дело «Vanyan», § 46—47).

См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. 9-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. В.М. Лебедев. М. : Юрайт, 2010; Грачева Ю.В., Ермакова Л.Д. и др. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. 6-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.И. Рарорг. М. : Проспект, 2009.

См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» // БВС РФ. 2000. № 4. С. 8—9.

Однако из этого правила есть и некоторые исключения — например, если предыдущие преступления совершались каким-то особенным, специфическим способом, аналогичным тому, каким было совершено преступление, рассматриваемое судом.

Отметим, что Суд рассмотрел этот аргумент в части оценки процессуальных гарантий, посчитав, что эта информация была должным образом рассмотрена и оценена именно национальными судами.

В любом случае, как следует из некоторых обзоров судебной практики, контрольные закупки, следующие за успешной первой, могут быть признаны судами незаконными, а данные о них исключены из доказательственной базы со ссылкой на задачи оперативно-розыскной деятельности по пресечению преступлений, а не созданию статистики по их раскрываемости (см., например, Справку по итогам обобщения судебной практики по преступлениям, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, за второе полугодие 2005 года и первое полугодие 2006 года, опубликованную на сайте Липецкого областного суда в ГАС РФ «Правосудие» по адресу http://oblsud.lpk.sudrf. ru/modules.php?name=docum_sud&id=87).

Attorney-General’s Reference (no. 3 of2000) ([2001] United Kingdom House of Lords Decisions 53; см. мнения судей лорда Николса, § 26-29, и лорда Хофмана, § 50-71.

Обратим внимание читателя на дело «Georgievski» (см выше), в котором Суд указал, что лицо, давшее взятку, не было «агентом» государства. На наш взгляд, в этом деле Суд просто неудачно сформулировал следующую мысль: в тот момент, когда заявитель намекнул другому лицу на взятку, это лицо еще не было «полицейским агентом» — следовательно, инициатива преступления исходила от заявителя, поэтому провокации не было.

См. статью 8, ч. 7, Закона об ОРД, а также статью 89 УПК РФ, которая запрещает использовать результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам.

См., например, надзорное определение от 11 декабря 2007 года № 89-Д07-30 Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, которым приговор был частично отменен в связи с использованием недопустимых доказательств — результатов проверочной закупки, не оформленной соответствующим постановлением. Об этом и иных случаях рассмотрения российскими судами вопросов о законности проведения проверочной закупки или контролируемой поставки см. упомянутую выше статью О.О. Анищик «Оперативнорозыскное мероприятие “проверочная закупка”: решения Европейского суда по правам человека и российская правоприменительная практика». Из более поздних примеров аналогичного подхода приведем обобщение Калининградским областным судом судебной практики рассмотрения уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ за 2008 год: http://www.kaliningrad-court. ru/kos/practic/criminal/common/

См. п. 14 упомянутого выше постановления Пленума ВС от 15 июня 2006 года, в соответствии с которым передача наркотических средств в ходе проверочной закупки считается неоконченной и должна квалифицироваться как попытка. Как мы видим, Россия пытается подойти к проблеме провокации с чисто материально-правовой стороны, смягчая ответственность за преступления, совершенные с участием полицейских агентов. Это, так сказать, частичная декриминализация (которая не должна, конечно, исключать полной декриминализации в том случае, когда есть существенный порок воли обвиняемого).

Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании. С. 29.

Доказательства могут быть двух видов: те, на которые сторона обвинения ссылается в обвинительном заключении, и те, которые могут использоваться для поддержки защиты (обвинительные и оправдательные). Вопрос о раскрытии оправдательных доказательств будет рассмотрен несколько ниже. Мы начнем с изучения обвинительных доказательств и правил их использования.

Суд признавал, однако, что, когда доказательство физически утеряно, в силу каких-то объективных причин, невозможность для защиты ознакомиться с ним не всегда означает нарушение статьи 6 Конвенции. Так, в деле «Mirilashvili v. Russia» от 11 декабря 2008 года часть записанных телефонных переговоров была недоступна защите потому, что эти записи были утеряны (а не уничтожены сознательно, как в финском деле). Таким образом, в дело здесь вмешался некий форс-мажор (или, точнее, обвинение представило ситуацию таким образом). Такое объяснение со стороны полиции или органов обвинения не всегда должно устраивать как внутренние суды, так и Европейский суд, поскольку это позволяет обвинению скрывать невыгодные ему материалы, объявляя их утерянными. Суды могут мириться с утерей потенциально оправдывающих материалов только в тех случаях, когда власти убедительно продемонстрируют, что эти материалы были действительно утеряны по неосторожности, а не просто спрятаны от защиты. Если таких доказательств нет, суды должны рассматривать ситуацию как отказ прокуратуры предоставить опровергающие обвинение (или какую-то его часть) доказательства и решать дело в соответствии с презумпцией невиновности.