Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Если не принимать во внимание законы о внесении изменений в другие законы.

СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 1.

В соответствии со ст. 1 Закона об оборонном заказе головной исполнитель оборонного заказа – это организация, заключившая государственный контракт с государственным заказчиком на поставки продукции (работ, услуг) по оборонному заказу и оформляющая договоры с исполнителями оборонного заказа на поставки продукции (работ, услуг); исполнитель оборонного заказа – это организация, участвующая в выполнении оборонного заказа на основе контракта с государственным заказчиком или головным исполнителем (исполнителем).

К такому выводу автор приходит, видимо, на основании ст. 5 Закона о государственном материальном резерве, согласно которой «ежегодный объем накопления материальных ценностей в государственном резерве планируется в составе государственного оборонного заказа в пределах средств, предусматриваемых на эти цели в федеральном бюджете на текущий финансовый год».

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 263.

Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 263, 264.

В то же время в соответствии со ст. 5 Закона о конкурсах 1999 г. организатор конкурса вправе был установить любые дополнительные требования к участникам конкурса, что, как указывает С. Васильев, «неизбежно создавало ситуацию неопределенности, а порой и чиновничьего произвола» (Васильев С. Госпоставкам – зеленую улицу (о законодательных изменениях в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд) // Бизнес-адвокат. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).

См., например: Жариков К.А. Где экономия, а где игра цифр // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 100.

Отметим, что совсем недавно Президент РФ поставил задачу снижения доли посредников в экономике России, имея в виду прежде всего сферу государственных закупок (см.: Госзакупки: чужие здесь не ходят // Экономика и жизнь. – 2010. – № 4 (9320). – С. 1, 2).

По вопросу об участии некоммерческих организаций в рассматриваемых отношениях весьма интересной, но в то же время спорной представляется точка зрения Л.И. Шевченко: «Не исключая возможности для некоммерческих организаций заниматься предпринимательской деятельностью, отвечающей целям их создания, следует отрицательно отнестись к факту признания их субъектами договорных отношений на стороне поставщика. Во-первых, предпринимательская деятельность в этой сфере должна осуществляться на профессиональной основе субъектами либо специализирующимися на производстве соответствующих товаров и их поставке, либо профессионально занимающимися их закупками. Во-вторых, осуществление такой коммерческой деятельности, имеющей постоянный, систематический характер трудно совместить с целями деятельности указанных юридических лиц: социальными, научными, благотворительными, совместного исповедания и распространения веры и т. п. В-третьих, для осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли некоммерческие юридические лица могут создавать хозяйственные общества» (Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: дис. … докт. юрид. наук. – Кемерово, 2001. – С. 108).

По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, участие подобных субъектов в торгах «предопределяет непредпринимательскую характеристику торгов» (Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 39).

На это обстоятельство, в частности, обращает особое внимание С.В. Савина (см.: Савина С.В. Основные новеллы в законодательном регулировании проведения конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Предпринимательское право. – 2006. – № 2; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 32).

Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» / отв. ред. А.А. Храмкин. – М., 2008. – С. 22. (цит. по: Федоров А.А. К вопросу о приобретении статуса участника размещения заказа // Юрист. – 2010. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 48, 50).

См.: Шаров В.А. Госзаказ. Правоприменение. Проблема единообразия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 101.

Так, например, статус участника размещения заказа не приобретает «автоматически» лицо, подавшее запрос в адрес заказчика, поскольку это обстоятельство «не подтверждает совершение обществом каких-либо действий, направленных на участие в торгах » (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 октября 2010 г. по делу № А69-615/2010 // СПС «Консультант-Плюс»). Также не может свидетельствовать о намерении участвовать в торгах «само по себе обжалование действий государственного заказчика в антимонопольный орган» (постановление ФАС Поволжского округа от 17 июня 2010 г. по делу № А06-6165/2009 // СПС «КонсультантПлюс»). Таким образом, говорить о том, что любые «могущие принять участие в размещении заказа» физические и юридические лица являются участниками размещения заказа, представляется неверным.

Одно из судебных решений, подтверждающих подобное понимание термина «участник размещения заказа», цитирует И.Э. Волова: «Из содержания изложенной нормы следует, что участник размещения заказов – это лицо, подавшее заявку на участие в торгах » (Волова И.Э. Споры, связанные с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Закон. – 2007. – № 7. – С. 113). Заметим, однако, что далее по тексту автор не поддерживает указанную точку зрения о круге субъектов, являющихся участниками размещения заказов.

См.: постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2009 г. № 17АП-2591/2009-АК по делу № А60-40456/2008; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. № Ф08-4902/2006 по делу № А53-2800/2006-С5-47 и др. // СПС «КонсультантПлюс».

См.: Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) // СПС Консультант-Плюс. – 2008. – Абз. 288; Федоров А.А. Указ. соч. – Абз. 48 и др.

Как указывает автор, если придерживаться указанной позиции, то «пара любителей подачи жалоб в территориальные органы ФАС сможет легко блокировать работу любой комиссии, подавая три-четыре жалобы ежедневно» (Там же. – С. 101, 102).