Юрий Басин - Избранные труды по гражданскому праву

Но Антимонопольный закон идет дальше: после слова «соглашение» в скобках следуют слова – «согласованные действия». Все остальные признаки запрета сохраняются неизменными. Из текста Закона неясно соотношение этих двух понятий. [131]Специалисты, опираясь на правила русской грамматики, определяют их по-разному. Одни считают их синонимами, другие – несоразмерными, хотя и однородными понятиями. Полагаем, что более точен последний подход. Согласованные действия включают соглашения, но шире последних, ибо могут охватывать действия, вытекающие А. из договора, но также из иных оснований – приказ, решение, принятое собранием, протокол, сознательное подчинение рекомендованному расписанию (графику) и т. п. Но согласованными подобные действия могут считаться только тогда, когда каждый субъект, его совершающий, сознает, что вместе с другими субъектами, подчиняясь общей для них воле, идет к той же цели, что и они, координируя свое поведение с их поведением. Постановление федерального арбитражного суда Северо-Западного округа называет согласованными действиями скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка. Этой характеристике не хватает одной необходимой детали – обратной связи, т. е. выражения согласия на взаимное определение цен.

Без непосредственного контакта с теми конкурентами, на действия которых по определению цен сознательно ориентируются не связанные с ними участники рынка, исключается признание их поведения скоординированным (согласованным). Само по себе установление цены на основе цен конкурентов не доказывает ни скоординированности, ни согласованности. Более того, данный прием определения цены с ориентацией на цены конкурентов – обычный и естественный способ вхождения в региональный рынок вновь пришедшего участника-продавца, затем такая ориентация действует и далее. Это мы наблюдаем на самом примитивном уровне. А на уровне солидных фирм – изучение цен реальных и потенциальных конкурентов служит одним из основных элементов маркетинга. Односторонняя координация, приспособление, но не скоординированность, не согласование.

Поэтому в соответствии со строгим и точным текстом и смыслом закона нужно считать, что отсутствие согласованности (координации) действий, направленных на достижение общей цели – повышение цен на бензин, – означает отсутствие предусмотренного законом основания считать каждого, совершающего такие действия, нарушителем антимонопольного законодательства, к которому надлежит применять соответствующие санкции.

Более того, совершение хозяйствующим субъектом действий, направленных на получение максимальной прибыли, используя рыночную конъюнктуру, соотношение спроса на данный товар с его предложением, но без нарушения установленных законом ограничений – естественный образ предпринимательской деятельности на рынке. Без подобного поведения не будет никакой конкуренции и никакого рынка.

И столь же естественно использование рыночной конъюнктуры для повышения цен, и к этому стремятся и всегда будут стремиться все продавцы бензина, если потребитель оплачивает бензин по повышенной цене. Получается тот же результат, как и при согласованных действиях, хотя никакого согласования и не было, каждый действовал индивидуально, руководствуясь только своими интересами. Такие действия, которые, будучи индивидуальными, приводят в итоге к одному конечному результату, нередко называют термином «параллельные действия», пришедшим к нам с Запада.

Закон же запрещает не параллельные действия, которые ни с кем не согласовываются, а только согласованные действия. Ибо запрет параллельных действий, установление государством предельных цен на товар, пользующийся большим спросом, не защищают, а убивают конкуренцию. Борьба с высокими ценами как таковыми должна вестись только экономическими мерами. Установление административных запретов и принудительно предельных цен ведет, как убедительно показывает наш очень богатый опыт, к ущемлению интересов и государства, и потребителей. Достаточно сослаться на практику принудительного установления курса покупки и продажи иностранной валюты.

Статья 6 Закона РФ от 22 марта 1991 г. устанавливает в качестве необходимого условия применения санкций охват согласованными действиями хозяйствующих субъектов, имеющих в совокупности долю в размере более 35 % на рынке определенного товара. По представленным материалам такая доля считается достигнутой. Но она формируется неправильными методами. Первоначально в общей массе истцов определяются группы, члены которых действительно связаны внутригрупповыми договорами и, естественно, с учетом этих договоров действуют согласованно. Доля каждой из групп составляет несколько процентов. Но далее оценка внутри групповых связей в части согласованности бездоказательно экстраполируется на межгрупповые отношения. Так что необходимый признак – более 35 % – представляется весьма сомнительным.

Комиссия терупра и судебные инстанции, подтвердившие законность ее предписаний, устанавливали не столько факт согласованности действий, сколько их результат и наличие (либо отсутствие) внешних факторов, содействовавших повышению рыночных цен на бензин. Между тем для решения чисто юридического вопроса наличие или отсутствие того или иного из этих факторов имеет менее важное значение, ибо для уровня цен на ступеньке розничной торговли в определенном замкнутом рынке самое важное значение имеет непосредственное сегодняшнее соотношение розничного спроса и предложения на таком рынке. А вот на это соотношение весьма ощутимое влияние оказывают цены мирового рынка, особенно их более или менее устойчивая тенденция к росту или снижению, ибо от этого зависят прогнозные планы участников рынка и поиски более выгодных иных регионов, прежде всего за рубежом, для продажи нефтепродуктов.

Но ссылки в судебных документах на наличие (или отсутствие) упомянутых внешних факторов явно не достаточны.

Главным основанием привлечения к ответственности могло быть согласование действий предполагаемых нарушителей. Но именно наличие данного основания почти и не доказывалось. Доказывалась не согласованность действий, направленных на повышение цен, а повышение цен как таковое. Компании обвиняются в согласованных действиях, направленных на существенное ограничение конкуренции, – именно это утверждала комиссия терупра. Между тем в соответствии с основным положением процессуального законодательства каждый должен доказать то, что утверждает (статья 65 ГПК РК: «Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений»). Еще более определенное предписание применительно к данному делу содержит статья 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: «1. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на обоснование своих требований и возражений. При рассмотрении споров о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов обязанность доказыванияобстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт»(выделено нами. – Ю. Басин, А. Диденко ).