Герберт Харт - Право, свобода и мораль

Ясно, что только это молчаливое отождествление того или иного общества с его общепринятой моралью лежит в основе отрицания лордом Девлином того, что может быть такое явление, как приватная аморальность, и его сравнения сексуальной аморальности, даже когда она имеет место «частным образом», с изменой. Несомненно, верно, что, если право проявляет терпимость к отклонениям от традиционной сексуальной морали и они становятся известны, традиционная мораль может измениться в сторону больших послаблений, хотя этого, похоже, не происходит с гомосексуализмом в тех странах Европы, где он не наказывается законом. Но даже если бы традиционная мораль действительно так изменилась, рассматриваемое общество не было бы уничтожено или «подорвано». Следует сравнивать такой процесс не с насильственным свержением правительства, но с мирным конституционным изменением, совместимым не только с сохранением общества, но и с его прогрессом.

В ПОСЛЕДНЕЙ лекции я различал умеренную и крайнюю форму тезиса о том, что уголовное право может обоснованно использоваться для поддержания морали. Согласно умеренному тезису, существует четкое различие между преступлениями, очевидно причиняющими вред другим (такими как убийство или физическое насилие), и просто аморальным поведением, запрещенным законом, которое имеет место между взрослыми людьми по взаимному согласию и приватным образом. Этот контраст, как кажется на первый взгляд, является основанием для того, чтобы рассматривать запрет законом и наказание последнего как поддержание морали «как таковой». Тем не менее, согласно данной теории, как только мы осознаем, что мораль того или иного общества необходима для самого его существования, становится ясно, что любое аморальное действие, насколько приватно оно бы ни совершалось, должно в долгосрочной перспективе быть вредоносным, поскольку «оно угрожает моральным принципам, на которых основано общество» и, таким образом, ставит под угрозу его существование. Поэтому, согласно данной точке зрения, поддержание морали (которое предполагается необходимым для ее сохранения) необходимо для самого существования общества и по этой причине оправданно.

Крайний тезис имеет множество вариантов, и не всегда ясно, какой из них пропагандируют его сторонники. Согласно некоторым вариантам, поддержание морали при помощи права имеет только инструментальную ценность: это всего лишь средство, хотя и совершенно необходимое, для сохранения морали, тогда как сохранение морали есть цель, ценная сама по себе, что оправдывает ее поддержание посредством права. Согласно другим вариантам, есть нечто внутренне ценное в поддержании морали при помощи права. Общим для всех разновидностей крайнего тезиса является то, что, в отличие от умеренного тезиса, они не считают поддержание морали или ее сохранение ценным всего лишь из-за их благоприятных последствий для обеспечения существования общества.

Следует заметить, что лорд Девлин несколько двусмысленно колеблется между одной из форм крайнего тезиса и умеренным тезисом. Ибо, если интерпретировать его ключевое утверждение, что сохранение морали того или иного общества необходимо для его существования как высказывание о фактах (что нам предположительно следует сделать ввиду проводимой им аналогии с подавлением измены), то продолжающееся существование общества есть нечто отличное от сохранения его морали. Оно на самом деле является желательным последствием сохранения его морали, и, принимая допущение о том, что поддержание морали тождественно ее сохранению или необходимо для него, это желательное последствие оправдывает поддержание морали. Интерпретируемый таким образом, лорд Девлин является сторонником умеренного тезиса, а его аргумент – утилитаристским. Возражением против него является то, что это ключевое утверждение о фактах не поддерживается эмпирическими свидетельствами; это утилитаризм без фактов. Если же, с другой стороны, интерпретировать его высказывание о том, что любая аморальность, даже приватная, угрожает существованию общества, не как эмпирическое утверждение, но как необходимую истину (как нам предположительно следует это делать ввиду отсутствия доказательств), то продолжающееся существование общества не есть нечто отличное от сохранения его морали; оно ему тождественно. С этой точки зрения, поддержание морали не обосновывается его ценными последствиями для спасения общества от распада или упадка. Оно оправданно попросту как тождественное сохранению морали этого общества или необходимое для него. Такова одна из форм крайнего тезиса, замаскированная только молчаливым отождествлением общества с его моралью, которое я критиковал в предыдущей лекции.

Стивен, как я полагаю, является более последовательным защитником некоторых форм крайнего тезиса, чем лорд Девлин – умеренного. Но перед тем как рассмотреть его аргументацию, важно вспомнить о сложностях, скрывающихся во внешне простом понятии поддержания при помощи права любого рода поведения. Мы уже выделили два аспекта поддержания. Первый – это принуждение, и он состоит в обеспечении того, чтобы люди под угрозой наказания по закону делали или воздерживались от делания того, что закон предписывает или запрещает. Второй – это фактическое наказание тех, кто нарушил закон. Кроме этих форм поддержания имеются и другие, которые важно не упустить из виду при рассмотрении законного применения «силы». Так, могут быть предприняты шаги, которые делают неповиновение закону невозможным или трудным и скорее срывают такие попытки, чем наказывают их. Хорошо известным примером этого в Англии является право официальных лиц конфисковывать и уничтожать непристойные публикации, которым их наделил Акт о непристойных публикациях 1857 г., а в некоторых юрисдикциях закон санкционирует физическое закрытие на замок помещений, используемых в качестве борделей. Следующим отличимым аспектом поддержания при помощи права является применение давления, чтобы побудить тех, кто реально нарушает закон или является потенциальным нарушителем, воздержаться от этого. Тот факт, что используемые средства давления применяются также и для наказания, не должен заслонять от нас эту разницу. Наиболее обычной формой этого метода в Англии и Америке является тюремное заключение тех, кто отказывается выполнить распоряжение суда, до тех пор, пока они не подчинятся, и приказы о запрещении продолжения противоправного действия ( cease and desist orders ), согласно которым налагается штраф, ежедневно возрастающий в течение всего срока неповиновения. Несомненно, первое из вышеупомянутого обычно преподносится как форма наказания за «неуважение к суду». Для прекращения тюремного заключения за неуважение, наряду с повиновением суду, обычно требуется принесение ему извинений, но главное применение этого метода состоит в том, что он есть форма давления, имеющаяся в распоряжении тех, кто заинтересован в обеспечении повиновения закону.