Герберт Харт - Право, свобода и мораль

Утверждение Стивена о правомерности ненависти и желания отмщения, несомненно, занимает центральное место в его общих представлениях о наказании, и впоследствии английские судьи также придавали им аналогичное значение. Бывший лорд – главный судья Англии, лорд Годдард, в ходе последних дебатов о смертной казни в палате лордов заявил: «Я не вижу, как это может быть не по-христиански или не достойным похвалы то, что страна желает отомстить за преступление» 74 74 198 H. L. Debates (5th Series) 743 (1956). . Но было бы несправедливым по отношению к Стивену представлять эту форму ретрибутивистской теории в качестве всей его доктрины, ибо имеется по крайней мере еще один элемент, вплетенный в его аргументацию. Его я буду называть по причинам, которые вскоре станут ясны, осуждающим элементом. Хотя сам Стивен не отличает его от своей собственной версии ретрибутивистской теории, его стоит выделить для тщательного рассмотрения, поскольку он в значительной степени фигурирует в той концепции функции и обоснования наказания, которая даже сегодня характерна для английской судебной системы и которой придерживаются многие консервативные английские и американские юристы.

Для понимания взглядов Стивена на поддержание морали при помощи права важно отметить что он, подобно лорду Девлину, исходит из того, что общество, к которому его доктрина должна применяться, характеризуется значительной степенью нравственной солидарности и испытывает глубокое возмущение в связи с нарушениями его нравственных норм. Подобно тому, как для лорда Девлина мораль, поддерживаемая правом, должна быть «общественной» в том смысле, что она общепринята и отличается тройственной характеристикой «нетерпимости, возмущения и отвращения» 75 75 Devlin, The Enforcement of Morals , p. 17: «Таковы силы, стоящие за нравственным законом». , для Стивена «невозможно наказывать что-либо, чего общественное мнение, как оно выражено в обычной общественной практике, не осуждает энергично и однозначно… Чтобы возможно было наказывать, нравственное большинство должно быть подавляющим» 76 76 Stephen, Liberty, Equality, Fraternity , p. 173–174. . Возможно, что в середине викторианской эпохи в Англии эти условия удовлетворялись в отношении «значительного числа действий», которые, согласно Стивену, трактовались как преступления просто потому, что расценивались как крайне аморальные. Возможно, «подавляющее моральное большинство» тогда действительно питало здоровое желание отмщения, о котором он говорит и которое должно было удовлетворяться наказанием виновных. Но было бы социологически наивным предполагать, что эти условия существуют в современной Англии, по крайней мере, в том, что касается сексуальной морали. Признание на словах официальной сексуальной морали не должно приводить к отрицанию возможности того, что в сексуальных, как и в других вопросах, может существовать несколько взаимно толерантных моралей и что даже там, где наличествует некоторая однородность представлений и практики, к нарушителям могут относиться не с ненавистью или негодованием, но со смешанным чувством удивления и презрения или с жалостью.

Таким образом, может показаться, что доктрина Стивена и значительная часть доктрины лорда Девлина оторвана от твердой почвы современных общественных реалий; она, возможно, является хорошо сформулированной интеллектуальной конструкцией, интересной потому, что выявляет мировоззрение, характерное для английских судей, но не применима к современному обществу. Но при всех этих, возможно иллюзорных, представлениях об обществе, Стивен иногда пишет так, как будто функция наказания состоит не столько в воздаянии, сколько в осуждении; не столько в том, чтобы удовлетворить чувства ненависти или отмщения, сколько в том, чтобы выразить в категорической форме моральное осуждение преступника и «утвердить» мораль, которую он нарушил. Эта идея присутствует в «Свободе, равенстве, братстве» в том фрагменте, где Стивен говорит, что уголовное право дает «отчетливую форму чувству гнева» и «ярко выраженное удовлетворение желанию отмщения». Однако та же самая идея намного более тщательно и ясно выражена в его «Истории уголовного права»:

Приговор суда для нравственных чувств общественности в отношении любого преступления есть то же, что печать для горячего воска. Он обращает в постоянное окончательное суждение то, что иначе могло бы быть преходящим чувством… Короче говоря, назначение наказания по закону дает определенное выражение и торжественное утверждение и оправдание той ненависти, которая возбуждена совершением преступления и которая составляет моральную или народную, в отличие от сознательной, санкцию той части морали, которая также санкционирована уголовным правом… Формы, в которых выражается нарочитый гнев и праведное неодобрение, а отправление уголовного правосудия есть самая категоричная из этих форм, находятся к этой одной группе страстей в том же отношении, что и брак находится к другой [сексуальным страстям] 77 77 A History of the Criminal Law of England , II, p. 81–82. .

Многое в этой теории, несомненно, остается неясным; в частности, Стивен загадочно высказывается о том, что наказание «оправдывает» то чувство, которое оно выражает. Но ее общая направленность ясна, и это та тема, которой судьи вторили и позднее. Так, уже в наши дни лорд Деннинг в своем свидетельстве перед Королевской комиссией по вопросу о смертной казни заявил:

Наказание за тяжкие преступления должно адекватно отражать отвращение к ним большинства граждан. Ошибочно считать целью наказания сдерживание, исправление или предотвращение и ничего более. Решающее обоснование любого наказания не в том, что оно сдерживает преступность, но в том, что оно представляет собой категорическое осуждение преступления сообществом, и, с этой точки зрения, имеются некоторые убийства, которые, согласно сегодняшнему мнению, требуют самого категоричного осуждения из всех, а именно смертной казни 78 78 Report of the Royal Commission on Capital Punishment, s. 53. .

Несмотря на знаменитость своих сторонников-юристов, это обоснование наказания, особенно когда оно применяется к поведению, не причиняющему вреда другим, по-видимому, основывается на странном сочетании идей. Оно преподносит в качестве ценности, к реализации которой следует стремиться ценой человеческих страданий, само выражение морального осуждения, и рассматривает причинение страдания как единственно уместный или «категорический» способ его выражения. Но действительно ли это вразумительно? Обладает ли само выражение морального осуждения самостоятельной ценностью, заслуживающей того, чтобы стремиться к этому такой ценой? Идея о том, что мы можем наказывать нарушителей нравственных норм не для того, чтобы предотвращать вред, или страдания, или даже повторение нарушения, а просто использовать наказание как средство излить или в категоричной форме выразить моральное осуждение, неприятным образом близка к идее человеческих жертвоприношений как выражения религиозного поклонения. Но даже если мы отбросим это возражение, нам придется столкнуться с другим. Что означает то утверждение, что наказание преступников есть надлежащий способ выразить категорическое моральное осуждение? Обычный способ выразить моральное осуждение заключается в том, чтобы сделать это словами , и неясно, если даже осуждение есть действительно то, что требуется, почему торжественное публичное заявление о неодобрении не было бы наиболее «уместным» или «категоричным» способом это выразить. Почему осуждение должно принимать форму наказания?