Герберт Харт - Понятие права

Это лишь некоторые из множества утверждений или отрицаний, касающихся природы права, которые, на первый взгляд, выглядят странными и парадоксальными [1]. Некоторые из них, по-видимому, вступают в конфликт с наиболее прочно укорененными убеждениями и кажутся легко опровержимыми; так что возникает искушение ответить: «Конечно, статуты являются правом, по крайней мере одним из видов права, даже если существуют другие», «Конечно, закон не может означать просто то, что делают должностные лица или сделают суды, так как нужен закон, чтобы назначить должностное лицо или суд».

Несмотря на это, кажущиеся парадоксальными фразы не были произнесены визионерами или философами, профессионально занимающимися тем, чтобы подвергать сомнению наиболее ясные порождения (deliverances) здравого смысла. Эти фразы являются результатом длительных размышлений над правом профессиональных юристов, занимающихся тем, чтобы учить праву или практиковать его, и в некоторых случаях исполнять закон в качестве судей. Более того, сказанное ими о праве в действительности улучшило наше понимание права в свое время и в своем месте. Ибо, понятые в соответствующем контексте, такие положения одновременно и проясняют, и обескураживают: они гораздо более похожи на огромные преувеличения некоторых — незаслуженно забытых — истин о праве, нежели на трезвые определения. Они бросают свет, который позволяет видеть многое из того, что было скрыто в праве; но этот свет настолько ярок, что ослепляет нас в отношении всего остального и, тем самым, так и не дает нам ясно увидеть целое.

В противоположность этим нескончаемым книжным дебатам мы находим, что большинство людей способны привести, с легкостью и уверенностью, примеры закона, когда их просят сделать это. Лишь немногие англичане не знают о том, что существует закон, запрещающий убийство, или требующий уплаты налогов, или определяющий, что должно быть сделано, чтобы составить действительное завещание. Практически каждый, за исключением ребенка или иностранца, впервые сталкивающегося с английским словом «law», легко смог бы умножить подобные примеры, а большинство людей могло бы сделать и нечто большее. Они могли бы описать, по крайней мере в общих чертах (in outline), процедуру, позволяющую обнаружить, является ли нечто законом в Англии; они знают, что существуют эксперты для консультаций и суды с окончательным авторитетным голосом по всем таким вопросам. Общеизвестным является гораздо большее, нежели это. Большинство образованных людей имеют понятие о том, что законы в Англии формируют некоего рода систему и что во Франции или Соединенных Штатах, Советской России и в действительности почти в каждой части мира, которая считается отдельной «страной», существуют правовые системы, в значительной степени сходные по своей структуре, несмотря на важные различия. Действительно, образование допустило бы серьезный огрех, если бы оставило людей в неведении относительно этих фактов, — и если бы всякий, кто знает их, смог бы сказать, каковы эти важные пункты сходства между различными правовыми системами, мы едва ли назвали бы это признаком чрезмерной утонченности. Можно ожидать, что любой образованный человек способен идентифицировать эти бросающиеся в глаза свойства хотя бы таким схематическим образом, как это сделано ниже. Они заключают в себя: (I) правила, запрещающие или предписывающие определенные типы поведения под страхом наказания; (II) правила, требующие, чтобы люди определенным образом компенсировали ущерб тем, кому они нанесли его; (III) правила, специфицирующие, что должно быть сделано, чтобы составить завещание, заключить контракт или другие соглашения, которые дают права или создают обязательства; (IV) суды, которые определяют, что является правилом, и ситуации, когда это правило нарушено, — и устанавливают наказание или компенсацию, которую следует возместить; (V) законодательный орган, для создания новых правила и отмены старых.

Если все это общеизвестно, то почему же вопрос «Что есть право?» продолжает фигурировать и на него было дано так много разнообразных и экстраординарных ответов? Потому ли, что помимо ясных стандартных случаев, представляемых правовыми системами современных государств, относительно которых никто не сомневается, что они являются правовыми системами, — существуют также и сомнительные случаи, и относительно их «правового качества» колеблется не только обычный образованный человек, но даже и юристы? Примитивное право и международное право в первую очередь являются такими сомнительными случаями, и общеизвестно, что многие находят причины, хотя обычно и не решающие, для того, чтобы отрицать уместность принятого ныне использования слов «право» и «закон» («law») в этих случаях. Существование этих спорных и уязвимых для критики случаев действительно вызвало длительную и отчасти бесплодную полемику, но они, конечно, не могут объяснить затруднения, касающиеся общей природы права, которые выражены насущным вопросом «Что есть право?» То, что они не могут лежать в корне этих затруднений, как представляется, ясно по двум причинам.

Во-первых, совершенно очевидно, почему в этих случаях чувствуются колебания. Международное право не имеет законодательного органа; государства не могут быть привлечены к суду без их предварительного на то согласия, и не существует централизованной эффективной системы санкций. Определенные типы примитивного права, включая те, из которых постепенно развились некоторые современные правовые системы, также не имеют этих черт, и каждому совершенно ясно, что это их отклонение относительно стандартного случая и является тем, в результате чего их классификация становится спорной. В этом нет никакой тайны.

Во-вторых, то, что нам приходится признавать и чистые случаи, и сомнительные пограничные случаи, не является исключительной особенностью сложных терминов типа «закон» и «правовая система». Теперь известным фактом (хотя на нем когда-то слишком мало заостряли внимание) является то, что это различение должно быть сделано в случае почти всех общих терминов, которые мы используем в классификации свойств человеческой жизни и мира, в котором мы живем. Иногда разница между чистым, стандартным случаем, или образцом использования выражения, и спорными вопросами заключается лишь в количестве. Человек с сияющей гладкой головой определенно лыс; другой, с роскошной шевелюрой, — определенно нет; однако, вопрос о том, является ли третий человек, с клочками волос то тут, то там лысым, мог бы обсуждаться бесконечно, если бы его сочли стоящим того или если бы сюда вмешался какой-нибудь практический интерес.

Иногда отклонение от стандартного случая заключается не просто в количественном различии, но возникает, когда стандартный случай является в действительности комплексом обычно сопутствующих друг другу, но различных элементов, из которых один или несколько могут отсутствовать в спорных случаях, вызывающих сомнение. Является ли гидроплан «судном»? Если игра ведется без ферзя — остается ли она шахматами? Такие вопросы могут быть поучительными, поскольку они побуждают нас размышлять и делать эксплицитным наше понятие о содержании стандартного случая; но ясно, что различные пограничные случаи слишком распространены во всех областях, чтобы объяснить при их помощи эти продолжительные дебаты о праве. Более того, лишь относительно малая и неважная часть наиболее знаменитых и противоположных друг другу теорий права касается уместности использования выражений «примитивное право» и «международное право» для описания случаев, в которых они, как это принято, применяются [2].