Герберт Харт - Понятие права

Вторым дефектом является статичность этих правил. Единственным приемлемым способом изменения правил для такого общества является процесс медленной трансформации, при котором определенные правила поведения сначала считаются возможными, затем обычными или типичными, и только затем необходимыми, и напротив, процесс упадка того или иного правила состоит в том, что сначала за его нарушение сурово наказывают, затем к нарушениям начинают относиться более терпимо и наконец перестают их замечать. В подобном обществе не существует механизма сознательной адаптации правил к изменяющимся обстоятельствам путем уничтожения старых правил или введения новых, так как подобная процедура возможна только при наличии правил, отличных от тех правил первичных обязательств, по которым живет данное общество. В крайнем случае эти правила могут быть статичными в более решительном смысле. И этот гипотетический случай, возможно, никогда не реализуемый в действительности, следует также учесть, так как средства для его преодоления суть нечто очень характерное для права. Предположим, что в нашем обществе не только не существует способа сознательного изменения общего правила, но и обязанности, которые следуют из него в конкретных случаях, не могут быть изменены или модифицированы на основе сознательного выбора того или иного частного лица. Каждый член общества в этом случае будет обязан выполнять определенные действия и воздерживаться от совершения определенных поступков. Во многих случаях в результате надлежащего исполнения подобных обязательств одни лица будут получать выгоду от действия других. Однако если существуют только первичные правила обязательств, они не смогут освободить своих должников от исполнения должного или же передать выгоды от исполнения этих обязательств в пользу других лиц. Ведь для того чтобы освободить должника от исполнения обязательства или же уступить право требования другому лицу, необходимо создать изменения в изначальных первичных правилах обязательств, для чего потребуются правила, отличные от этих первичных правил.

Третьим дефектом такой простейшей формы социальной жизни является неэффективность того распыленного социального давления, благодаря которому поддерживается исполнение правил. Споры о том, нарушено ли в данном случае правило или нет, неизбежно возникнут и, за исключением очень маленьких и сплоченных обществ, будут продолжаться до тех пор, пока не появится орган, имеющий право окончательно и авторитетно установить факт нарушения. Отсутствие подобной ясности и авторитетности в установлении факта нарушения следует отличать от другой слабости этой системы. Речь идет о том, что наказание за нарушение правила и другие формы социального давления, которые предполагают физическое воздействие или применение силы, также в данном случае не организованы и остаются во власти заинтересованных лиц или общества в целом. Очевидно, что потеря времени в процессе неорганизованных усилий группы поймать и наказать нарушителей, равно как и бесконечная вендетта в ситуации отсутствия официальной монополии на исполнение «санкций», могут породить значительные проблемы. История права учит нас, однако, что отсутствие официальных органов для авторитетного выявления самого факта нарушения правила является более значительным дефектом. Именно поэтому во многих обществах именно эта проблема решалась намного раньше других [42].

Исправление указанных трех дефектов этой простейшей формы социальной жизни возможно, если к первичным правилам обязательства добавятся вторичные правила, имеющие другую природу. Исправление каждого из этих дефектов можно рассматривать как последовательные шаги на пути от доправового к правовому миру [43]. Каждый из этих шагов вносит в социальную жизнь элементы того, что свойственно именно праву, а исправление всех трех указанных дефектов является достаточным условием для того, чтобы исходный режим первичных правил превратился в настоящую правовую систему. Рассмотрим последовательно эти шаги и покажем, почему право может лучше всего быть охарактеризовано именно как единство первичных правил обязательства и вторичных правил подобного рода. Однако сначала отметим одно обстоятельство общего характера. Хотя исправление этих дефектов предполагает введение правил, отличных друг от друга и от тех первичных правил обязательств, которые они дополняют, они имеют много общих характеристик и связаны друг с другом различными способами. Так, обо всех этих новых правилах можно сказать, что они находятся на уровне, отличном от первичных правил, кроме того, все они являются высказываниями о первичных правилах. Иными словами, если первичные правила касаются действий, которые то или иное лицо должно совершать или нет, вторичные правила касаются только самих первичных правил. Они уточняют, как первичные правила должны удостоверяться, вводиться, удаляться, изменяться, а также как должен устанавливаться факт их нарушения.

Простейшим способом исправления дефекта неопределенности режима первичных правил может быть введение того, что мы назовем «правилом признания» [44]. Именно оно должно указать признак или признаки, наличие которых в том или ином правиле признается в качестве конечного утвердительного указания на то, что перед нами именно такое правило, которое группа должна поддерживать социальным давлением. Подобные правила признания могут быть сформулированы в различных формах, простых и сложных. Они могут, как это действительно имело место во многих древних обществах, быть записаны в виде авторитетного списка правил, облеченных в форму письменного документа или высеченных на публичном монументе. В ходе исторического развития этот шаг от доправового состояния к правовому может включать в себя ряд отдельных этапов начиная с фиксации в письменной форме правил, существовавших доселе в устной традиции. Сам по себе этот шаг не является решающим, хотя он и важен. Действительно, важно то, что этот записанный текст или надпись признаются авторитетными, то есть именно к ним следует отныне обращаться в случае любых сомнений в существовании, понимании или толковании того или иного правила. В данном случае мы имеем дело с простейшей формой вторичного правила: оно указывает, где следует искать первичные правила обязательств [45].

В более развитой правовой системе правила признания сложнее. Вместо определения правил исключительно отсылкой к тексту или списку они указывают на некоторые общие характеристики, свойственные первичным правилам. К таким характеристикам могут относиться факт их принятия определенным органом, указание на их долгое бытование в обществе или ссылка на судебное решение. Кроме того, в случае, если в качестве идентифицирующего критерия предлагаются несколько таких характеристик, в правиле может быть указан способ преодоления возможного конфликта между ними, к примеру путем расположения их в иерархическом порядке, согласно которому обычай или прецедент должны уступать по значению статуту или закону, который должен считаться «высшим источником» права. Подобные осложняющие обстоятельства делают правила признания в современных правовых системах весьма отличными от простого признания авторитетности определенного текста, однако даже в этой простейшей форме это правило включает в себя много элементов, характерных для права. Придавая правилу признак авторитетности, оно в зачатке содержит идею правовой системы, так как правила благодаря ему перестают быть простым набором предписаний и становятся чем-то единым. Кроме того, в простой операции по выяснению, обладает ли данное правило тем свойством, что оно перечислено в авторитетном списке, уже заложена идея правовой значимости.