Герберт Харт - Понятие права

В следующей главе мы покажем, как идеи юридической силы права и источников права, а также элементы истины, скрытые среди ошибок доктрин суверенитета, могут быть перефразированы и прояснены в терминах правила признания. В заключение данной главы следует сделать одну оговорку: хотя комбинация первичных и вторичных правил заслуживает того центрального места, которое ей отведено, следует помнить, что, объяснив многие аспекты права, она не может прояснить каждую проблему. Единство первичных и вторичных правил находится в центре правовой системы, однако по мере продвижения от центра к периферии мы должны будем обратиться к элементам иной природы. Об этом пойдет речь в последующих главах.

Согласно теории, подвергнутой критике в четвертой главе, основания правовой системы состоят в ситуации, когда большинство членов социальной группы привычно повинуются приказам, подкрепленным угрозами суверенного лица или лиц, которые сами привычно не повинуются никому. Такая социальная ситуация для данной теории является и необходимым, и достаточным условием существования права. Мы уже достаточно детально показали неспособность этой теории объяснить некоторые из бросающихся в глаза особенностей современной системы внутригосударственного права; но, тем не менее, как показывает продолжающееся господство этой теории над умами многих мыслителей, она содержит, хотя и в неясной и искаженной форме, некоторые истины относительно некоторых важных аспектов права. Однако эти истины могут быть ясно выражены и их важность правильно оценена только в контексте более сложной социальной ситуации, когда принимается вторичное правило признания и используется для выявления первичных правил обязанностей. Если что-то и заслуживает того, чтобы называться основаниями правовой системы, то именно эта ситуация. В этой главе мы рассмотрим различные элементы этой ситуации, которые получили только частичное или искаженное выражение в теории суверенитета и где-либо еще [47].

Везде, где принимается такое правило признания, и частные, и официальные лица получают надежный критерий для идентификации первичных правил обязанности. Полученные таким образом критерии могут, как мы видели, принимать любую из множества форм: в их число входит ссылка на авторитетный текст; на законодательное постановление; на обычную практику; на общие декларации определенных лиц или на прошлые судебные решения по конкретным делам. В очень простой системе, такой, как мир Рекса I, описанный в четвертой главе, где только то, что он постановляет, является правом и на его законодательную власть не накладываются никакие юридические ограничения ни обычаями, ни конституционными документами, единственным критерием идентификации права будет простая ссылка на факт постановления Рекса I. Существование этого простого правила признания будет проявляться в обычной практике идентификации правил с помощью этого критерия как частными, так и официальными лицами. В современной правовой системе, где есть множество «источников» права [48], правило признания, соответственно, более сложно: критерии идентификации права многочисленны и обычно включают писаную конституцию, постановления парламента и судебные прецеденты. В большинстве случаев принимаются меры для предотвращения конфликта этих критериев путем их ранжирования в порядке относительного первенства и подчинения. Именно таким образом в нашей системе «обычное право» подчинено «статутам».

Важно отличать это относительное подчинение одного критерия другому от выведения, поскольку ложное подкрепление того представления, что все право по сути или «на самом деле» (даже если только «по умолчанию») есть продукт законодательной деятельности, было получено от смешения этих двух идей. В нашей собственной системе обычай и прецедент подчинены законодательству, так как правила обычая и обычного права могут быть лишены их статуса права статутом. Но они обязаны своим статусом права, каким бы ненадежным он ни был, не «молчаливому» применению законодательной власти, но принятию правила признания, которое отводит им эту независимую, хотя и подчиненную роль. Опять же, как и в простом случае, существование такого сложного правила признания проявляется в общей практике идентификации правил с помощью такого критерия.

В повседневной жизни правовой системы ее правило признания очень редко нарочито формулируется как правило, хотя время от времени суды в Англии могут провозглашать в общей форме положение одного критерия права по отношению к другому, как, например, когда они утверждают приоритет парламентских актов перед другими источниками или предполагаемыми источниками права. По большей части правило признания не формулируется, но его существование демонстрируется тем, как идентифицируются конкретные правила либо судами или другими официальными органами, либо частными лицами или их советниками. Конечно, есть разница в том, как суды применяют критерии, содержащиеся в правиле признания, и как используют их все остальные, ибо когда суды достигают конкретного решения на том основании, что конкретное правило верно идентифицировано в качестве закона, то, что они говорят, имеет особый авторитетный статус, которым их наделили другие правила. В этом отношении, как и во многих других, правило признания в правовой системе подобно правилу ведения счета в игре. В ходе ходе игры редко формулируется общее правило, определяющее те виды деятельности, которые составляют счет (пробежки, голы и т. д.); вместо этого оно применяется официальными лицами при идентификации тех или иных фаз игры, которые значимы для выигрыша. Здесь также декларации официальных лиц (судьи или счетчика очков) имеют особый авторитетный статус, приданный им другими правилами. Более того, в обоих случаях есть возможность конфликта между этими авторитетными применениями правила и общим пониманием того, что явно требует правило согласно его положениям. Это, как мы увидим позже, есть осложнение, которому должно уделяться внимание в любом описании того, что для такой системы правил означает «существовать».

Использование недекларированных правил признания судами и всеми остальными при идентификации отдельных правил системы характерно для внутренней точки зрения. Те, кто применяют их (правила признания) таким образом, тем самым проявляют свое принятие их как руководящих правил, и с этим отношением приходит и соответствующая лексика, отличная от характерной для естественного выражения внешней точки зрения. Возможно, простейшее из таких выражений — «это закон, что...», которое бывает на устах не только судей, но и обычных людей, живущих в правовой системе, когда они определяют одно из правил, данных в этой системе. Это, как и выражение «аут» или «гол», есть язык того, кто оценивает ситуацию, обращаясь к правилам, которые он, вместе с другими, признает уместными для этой цели. Это отношение разделяемого принятия правил может быть противопоставлено отношению наблюдателя, который фиксирует ab extra тот факт, что социальная группа принимает такие правила, но сам их не принимает. Естественным выражением такой внешней точки зрения является не «это закон, что...», но «в Англии они считают законом... все, что постановляет Королева в Парламенте...». Первый из этих видов высказываний мы назовем внутренним утверждением, потому что оно выражает внутреннюю точку зрения и естественным образом используется теми, кто, принимая правило признания и не декларируя тот факт, что оно принято, применяет правило при признании какого-либо отдельного правила системы в качестве действительного. Второй вид высказывания мы назовем внешним утверждением, потому что оно является естественным языком внешнего наблюдателя системы, который, сам не принимая ее правила признания, констатирует факт, что другие его принимают.