Герберт Харт - Понятие права

Если такое использование принимаемого правила признания при высказывании внутренних утверждений понято и тщательным образом различается от внешнего утверждения о том факте, что правило принято, многие неясности, связанные с понятием юридической «действительности», исчезают [49]. Ибо слово «действительный» чаще всего, хотя и не всегда, используется именно в таких внутренних утверждениях при применении к отдельным правилам правовой системы невысказанного, но принимаемого правила признания. Сказать, что данное правило действительно, означает признать, что оно проходит все испытания, содержащиеся в правиле признания, и, таким образом, является правилом этой системы. Мы даже можем просто сказать, что утверждение о том, что то или иное правило действительно, означает, что оно удовлетворяет всем критериям, содержащимся в правиле признания. Это неверно только в той степени, что может затемнить внутренний характер таких утверждений, ибо, как «аут» в крикете, такие утверждения о действительности обычно применяют к частному случаю правило признания, принятое говорящим и остальными, а не открыто констатируют, что требования этого правила удовлетворяются.

Некоторые из затруднений, связанных с идеей юридической действительности, как говорят, касаются взаимосвязи между действительностью и «эффективностью» права. Если под «эффективностью» имеется в виду тот факт, что норма права, требующая некоторого вида поведения, чаще соблюдается, чем нет, ясно, что нет необходимой связи между действительностью любого конкретного правила и его эффективностью, если только правило признания этой системы не включает, среди своих критериев (как это и делают некоторые правила признания), положения (иногда называемого «правилом устарелости») о том, что никакое правило не должно считаться правилом системы, если оно давно перестало быть эффективным.

От неэффективности отдельного правила, которая может рассматриваться как свидетельство его недействительности, а может и нет, мы должны отличать общее пренебрежение правилами системы. Оно может быть настолько полным по своему характеру и настолько продолжительным, что мы должны сказать, если речь идет о новой системе, что она не утвердилась как правовая система данной социальной группы, или, в случае с когда-то установившейся системой, что она перестала быть правовой системой данной группы. В любом из этих случаев нормальный контекст или фон для высказывания внутренних утверждений в категориях правил системы отсутствует. В таких случаях было бы в общем бессмысленным либо оценивать права и обязанности отдельных лиц, ссылаясь на первичные правила системы, либо оценивать действительность любого из ее правил, соотнося его с правилами признания системы. Настаивать на применении системы правил, которая либо никогда не была действенной, либо была отброшена, было бы (за исключением особых обстоятельств, отмеченных ниже) столь же бесполезным, как и оценивать развитие игры, ссылаясь на правило ведения счета, которое никогда не применялось или было отменено.

О том, кто делает внутреннее утверждение о действительности отдельного правила системы, может быть сказано, что он исходит из истинности внешнего утверждения о том, что эта система в целом эффективна. Ибо обычное применение внутренних утверждений имеет место в таком контексте общей эффективности. Однако было бы неправильным сказать, что утверждения о юридической действительности «означают», что система в целом действенна. Ибо, хотя обычно бесцельными или праздными являются рассуждения о действительности правила системы, которая никогда не устанавливалась или была отброшена, тем не менее они не бессмысленны и не всегда бесцельны. Один из наглядных способов преподавать римское право — рассуждать так, как будто бы эта система все еще эффективно действует, и обсуждать действительность отдельных правил и решать проблемы с их точки зрения. Один из способов лелеять надежды на реставрацию старого порядка и отвергать новый — продолжать придерживаться критериев юридической действительности старого режима. Это имплицитно осуществляется теми русскими «белыми», которые претендуют на собственность согласно некоторому правилу наследования, которое было действительным правилом в царской России.

Понимание нормальной контекстуальной связи между внутренним утверждением, что данное правило системы действительно, и внешним утверждением, что система в целом эффективна, поможет нам увидеть в должном свете обычную теорию о том, что утверждать действительность правила означает предсказывать, что оно будет проводиться в жизнь судами, или будет предпринято какое-то иное официальное действие. Во многих отношениях эта теория аналогична предсказательному анализу понятия обязанности, который мы рассмотрели и который отвергли в предыдущей главе. В обоих случаях мотивом выдвижения предсказательной теории является убеждение, что только так можно избежать метафизических интерпретаций: говоря о том, что правило действительно, мы либо приписываем этому правилу некоторое таинственное свойство, которое невозможно обнаружить эмпирическими методами, либо считаем его предсказанием будущего поведения официальных лиц. В обоих случаях своим правдоподобием теория обязана одному и тому же важному факту: а именно, что истинность внешнего фактического утверждения, которое мог бы записать наблюдатель, что система в общем эффективна и, скорее всего, будет оставаться таковой, обычно подразумевается любым из тех, кто принимает правила и делает внутреннее утверждение об обязанности или юридической действительности. Оба они, конечно, очень тесно связаны. Наконец, в обоих случаях ошибка этой теории одна и та же: она состоит в пренебрежении особым характером внутреннего утверждения и подходе к нему как к внешнему утверждению о действии официального характера.

Эта ошибка немедленно становится очевидной, когда мы рассмотрим, какую роль собственное убеждение судьи, что конкретное правило юридически действительно, играет при вынесении решения судом [50]. Хотя и здесь, делая такое утверждение, судья подразумевает, но не констатирует общую эффективность системы, он явно не заботится о том, чтобы предсказать свое собственное официальное действие или такие же действия других. Его заявление о том, что правило действительно, является внутренним утверждением, признающим то, что правило удовлетворяет тестам на то, чтобы считаться законом в этом суде, и составляет (его заявление) не пророчество, но часть оснований для его решения. Действительно, говорить, что утверждение о действительности правила есть предсказание, выглядит более правдоподобно, когда такое утверждение делается частным лицом. Ибо в случае конфликта между неофициальными утверждениями о юридической действительности или недействительности и таковыми же утверждениями суда при вынесении решения по делу часто вполне разумно заявить, что первые должны быть взяты назад. Но даже здесь, как мы увидим, когда будем рассматривать в седьмой главе значимость подобных конфликтов между официальными декларациями и ясными требованиями правил, может оказаться догматичным исходить из допущения, что они берутся назад как утверждения, чья ошибочность теперь продемонстрирована, так как они ложно предсказали, что скажет суд. Ибо есть больше причин для того, чтобы отзывать заявления, чем тот факт, что они ложны, а также больше способов оказаться неправым, чем допускает эта концепция.