Герберт Харт - Понятие права

Но именно потому, что правовая система есть сложный союз первичных и вторичных правил, этот признак не является всем, что необходимо для описания взаимоотношений с правом, связанных с существованием правовой системы. Это должно быть дополнено описанием соответствующих отношений официальных лиц системы ко вторичным правилам, являющимся предметом их внимания в качестве официальных лиц. Здесь чрезвычайно важно то, чтобы было единое или общее официальное принятие правила признания, содержащего критерии юридической действительности системы. Но именно здесь простое понятие общего повиновения, подходящее для того, чтобы охарактеризовать необходимый минимум в случае с рядовыми гражданами, оказывается неадекватным. Дело не в (или не только в) «лингвистическом» аспекте, то есть в том, что слово «повиновение» обычно не употребляется для характеристики того, как суды и другие официальные органы уважают эти вторичные правила в качестве правил. Мы могли бы найти, если бы это было необходимо, какое-то общее выражение вроде «следуют», «подчиняются» или «действуют в соответствии», которое характеризовало бы и то, что делают рядовые граждане по отношению к закону, когда являются на воинскую службу, и что делают судьи, когда определяют в судах тот или иной статут как закон на том основании, что то, что королева постановляет в парламенте, является законом. Но эти всеохватывающие понятия будут просто маскировать существенные различия, которые должны быть осознаны для понимания минимальных условий существования сложного социального феномена, который мы называем правовой системой.

Что делает слово «повиновение» вводящим в заблуждение в качестве описания того, что делают законодатели, действуя в соответствии с правилами, наделяющими их полномочиями, или судьи, применяя принятое окончательное правило признания? То, что повиновение правилу (или приказу) может не требовать со стороны повинующегося никакой мысли о том, что исполняемое им является правильным и для него, и для остальных. Он может не иметь никакого представления о том, что, делая это, он следует стандарту поведения для других членов социальной группы. Ему не обязательно думать о своем подчиняющемся поведении как о «правомерном», «правильном» или «обязательном». Другими словами, его отношение не обязано иметь какой-либо из тех решающих особенностей, которые проявляются тогда, когда социальные правила принимаются и виды поведения рассматриваются как стандарты для всех. Он не обязан (хотя и может) разделять внутреннюю точку зрения, принимая правила как стандарты для всех, к кому они применимы. Вместо этого он может думать о правиле как о чем-то требующем от него действия под угрозой наказания. Он может повиноваться ему из страха перед последствиями или по инерции, не думая о себе и других как обязанных так поступать и не будучи склонным критиковать себя или других за отклонения от такого поведения. Но это чисто личное отношение к правилам, которое может быть всем тем, что есть у рядового гражданина для повиновения им, не может характеризовать отношение судов к правилам, в рамках которых они действуют в качестве судов. Это особенно наглядно проявляется в случае с окончательным правилом признания, по которому оценивается действительность других правил. Оно, для того чтобы существовать, должно рассматриваться с внутренней точки зрения как общественный, общий стандарт правильности судебных решений, а не как нечто, чему каждый судья всего лишь, со своей стороны, повинуется. Хотя отдельные суды системы иногда могут отклоняться от таких правил, в целом они должны критически относиться к таким отклонениям как прегрешениям против стандартов, которые по своей сути являются общими или общественными. Это не просто вопрос эффективности или здоровья правовой системы, но логически необходимое условие нашей способности говорить о существовании единой правовой системы. Если бы некоторые судьи действовали «только от своего имени» на том основании, что то, что королева постановляет в парламенте, является правом, и никак не критиковали бы тех, кто не уважает это правило признания, характерное единство и преемственность правовой системы исчезло бы. Ибо оно зависит от принятия в этом важнейшем вопросе общих стандартов юридической действительности. В промежутке между этими странностями поведения судей и тем хаосом, который в конце концов последовал бы, когда рядовой человек сталкивался бы с противоположными распоряжениями судов, мы были бы в растерянности относительно описания этой ситуации. Мы присутствовали бы при lusus naturae (игре природы. — Примеч. пер.), заслуживающей осмысления только потому, что она обостряет наше осознание того, что часто слишком обычно для того, чтобы быть замеченным.

Поэтому есть два минимальных условия, необходимых и достаточных для существования правовой системы. С одной стороны, тем правилам поведения, которые действительны согласно окончательным критериям действительности системы, должны, в общем и целом, повиноваться. И, с другой стороны, ее правила признания, конкретизирующие критерии юридической действительности, должны действительно приниматься официальными лицами в качестве общих публичных стандартов их поведения в официальном качестве. Первое условие — единственное, которому должны удовлетворять частные лица: каждый может повиноваться ему «только со своей стороны» и исходя из любого мотива, хотя в здоровом обществе они действительно часто принимают эти правила как общие нормы поведения и признают обязанность повиноваться им или даже выводят эту обязанность из более общей обязанности уважать конституцию. Второму условию должны также удовлетворять официальные лица. Они должны рассматривать эти правила как общие стандарты их поведения в качестве официальных лиц и критически оценивать отклонения от них — свои собственные и со стороны других — как прегрешения. Конечно, верно и то, что помимо них будет иметься множество первичных правил, которые применимы к официальным лицам, только когда они выступают как частные лица, и которым они обязаны только повиноваться.

Утверждение, что правовая система существует, является поэтому двуликим, как Янус, высказыванием, смотрящим и на повиновение рядовых граждан, и на принятие вторичных правил официальными лицами в качестве критических общих стандартов официального поведения. Этот дуализм не должен нас удивлять. Это — всего лишь отражение сложного характера правовой системы в сравнении с простой децентрализованной доправовой формой социальной структуры, состоящей только из первичных правил. В этой простой структуре, так как в ней нет официальных лиц, правила должны широко приниматься как задающие критические стандарты поведения группы. Там, если внутренняя точка зрения широко не распространена, логически не может быть никаких правил. Но там, где есть союз первичных и вторичных правил, который, как мы утверждаем, есть наиболее плодотворное понимание правовой системы, принятие правил в качестве общих стандартов группы может быть отделено от относительно пассивного обычного индивидуального примирения с правилами путем повиновения им только «со своей стороны». В экстремальном случае внутренняя точка зрения с ее характерным нормативным использованием юридического языка («это действительное правило») может быть ограничена официальным миром. В такой более сложной системе только официальные лица могут принимать и использовать имеющиеся в данной системе критерии юридической действительности. Общество, в котором так происходит, может быть прискорбно напоминающим стадо овец: овцы могут закончить на бойне. Но есть мало оснований думать, что оно не может существовать или отрицать его право называться правовой системой.