Герберт Харт - Понятие права

Такое развитие может осуществиться различными способами. «Родительская» легислатура может, после некоторого периода, когда она на самом деле не реализует свои формальные законодательные полномочия в колонии, разве что с согласия последней, окончательно уйти со сцены, отказавшись от законодательной власти над бывшей колонией. Здесь следует отметить, что существуют теоретические сомнения по поводу того, признают ли суды Соединенного Королевства юридическую компетенцию Вестминстерского парламента так необратимо сокращать свои полномочия. С другой стороны, отсоединение может быть достигнуто одним насилием. Но в каждом из этих случаев в конце этих событий мы видим две независимые правовые системы. Это фактическое утверждение, и его не делает менее фактическим то, что оно касается существования правовых систем. Главным свидетельством этого является то, что в бывшей колонии правило признания, ныне принятое и используемое, более не включает в число своих критериев действительности какую-либо отсылку к деятельности легислатур иных территорий [57].

Однако — и здесь история Британского Содружества снова дает интригующие примеры — возможно, что, хотя на самом деле правовая система колонии уже независима от родительской, родительская система может не признавать этот факт [58]. Частью английского права может оставаться то, что Вестминстерский парламент сохранил или может законно возвратить полномочия законодательствовать для колонии; и местные суды в Англии могут, если в каких-то рассматриваемых ими делах будет иметь место конфликт между Вестминстерским статутом и законодательством колониальной легислатуры, придать силу именно такому представлению. В таком случае кажется, что положения английского права находятся в противоречии с фактами. Право колонии не признается английскими судами тем, что оно есть на самом деле: независимой правовой системой со своим местным предельным правилом признания. На деле будут существовать две правовые системы, а английское право будет настаивать, что только одна. Но именно потому что одно утверждение есть констатация факта, а другое — положение (английского) права, логически они не противоречат друг другу. Чтобы прояснить это положение, мы можем, если захотим, сказать, что констатация факта истинна, а положение английского права «корректно в английском праве». Аналогичные разграничения между фактическим утверждением (или отрицанием) того, что две независимые правовые системы существуют, и положениями права о существовании правовой системы надо иметь в виду, рассматривая соотношение между публичным международным правом и внутригосударственным правом. Некоторые очень странные теории обязаны своим единственным элементом правдоподобия пренебрежению этим различием [59].

Чтобы закончить этот грубый обзор патологии и эмбриологии правовых систем, следует отметить и другие формы частичного отсутствия нормальных условий, сочетание которых утверждается в безоговорочном заявлении, что правовая система существует. Единство среди официальных лиц, существование которого обычно предполагается, когда в системе делаются внутренние утверждения о праве, может частично распасться. Может оказаться так, что по некоторым конституционным вопросам (и только по ним) есть разногласия в официальном мире, немедленно ведущие к разногласиям среди судейского корпуса. Начало такого раскола по поводу предельных критериев, которые должны использоваться в идентификации права, было видно в конституционных проблемах Южной Африки в 1954 г., которые встали перед судами в деле «Харрис против Денгеса» [22] [1952] I TLR 1245. См. также примечание 60 в конце книги. . Здесь легислатура действовала, исходя из иных представлений о своей юридической компетенции и полномочиях, чем суды, и принимала меры, которые суды объявляли незаконными. Ответом на это было создание легислатурой специального апелляционного «суда» для рассмотрения апелляций на основе решений обычных судов, объявлявших недействительными постановления легислатуры. Этот суд своевременно рассматривал такие апелляции и отменял решения обычных судов. В свою очередь обычные суды объявляли создание легислатурой специальных судов недействительным и их решения юридически ничтожными. Если бы этот процесс не был остановлен (потому что правительство нашло неразумным проводить свою линию такими средствами), мы имели бы бесконечные колебания между двумя представлениями о компетенции легислатуры и, таким образом, о критериях юридически действительного права. Нормальные условия официальной, и особенно судебной гармонии, при которой только и можно определить правило признания системы, перестали бы существовать. Но огромный массив юридической деятельности, не затрагивающей эту конституционную проблему, продолжался бы как и ранее. До тех пор, пока не разделилось бы само население и «закон и порядок» не рухнул, было бы ошибочным утверждать, что первоначальная правовая система прекратила существование, ибо выражение «та же самая правовая система» слишком широко и гибко, чтобы допускать всеобщий консенсус среди официальных лиц по всем исходным критериям юридической действительности в качестве необходимого условия того, чтобы правовая система оставалась «той же». Все, что мы могли бы сделать, это описать ситуацию (как это и было сделано) и пометить ее в качестве нестандартного, ненормального случая, содержащего в себе угрозу того, что правовая система разложится.

Последний случай выводит нас на более широкую тему, которая будет рассматриваться в следующей главе в соотношении как с высокими конституционными вопросами о предельных критериях юридической действительности правовой системы, так и с ее «рядовым» правом. Все правила предусматривают распознавание или классификацию отдельных случаев в качестве проявлений общих понятий, и в ситуации со всем, что мы готовы назвать правилом, можно различить ясные основные случаи, когда оно явно применимо, и иные, когда есть основания и для утверждения, и для отрицания его применимости. Ничто не может устранить этот дуализм «ядра определенности» и «полутени сомнений», когда мы подводим отдельные случаи под общие правила. Это придает всем правилам пограничную зону неясности или «открытой структуры» и может повлиять на правило признания, конкретизирующее предельные критерии, используемые в идентификации права, столь же, как и на тот или иной статут. Этот аспект права часто понимают как якобы демонстрирующий то, что любая попытка прояснить понятие права через правила должна быть вводящей в заблуждение. Попытки настаивать на этом перед лицом реальной ситуации часто клеймятся как «концептуализм» или «формализм», и именно к оценке этого обвинения мы сейчас обратимся.