Герберт Харт - Понятие права

Разные правовые системы или одна и та же система в различное время, могут либо игнорировать, либо признавать более или менее явно такую необходимость совершения дальнейшего выбора в приложении общих правил к частным случаям. Порок, известный в правовой теории как формализм или концептуализм, состоит в таком отношении к вербально сформулированным правилам, когда пытаются и скрыть, и минимизировать нужду в этом выборе, как только общее правило было установлено. Один из способов сделать это состоит в замораживании значения правила, так что его общие понятия должны иметь одно и то же значение в каждом случае, когда его применение находится под вопросом. Чтобы обеспечить это, мы можем прицепиться к определенным чертам, присутствующим в ясном случае, и настаивать, что они являются и необходимыми, и достаточными для того, чтобы уложить то, что обладает ими, в рамки правила независимо от того, обладает оно или нет какими-либо другими чертами, и независимо от того, какие социальные последствия вызовет точное применение этого правила. Делать это означает обеспечивать некоторую степень определенности или предсказуемости ценой слепого заранее вынесенного суждения по поводу того, что надлежит сделать в совокупности будущих случаев, о содержании которых мы не имеем представления. Таким образом, нам удастся разрешить заранее, но также вслепую, вопросы, которые могут быть разумно решены, лишь когда они возникают и идентифицируются. Этот метод принудит нас включить в рамки правила случаи, которые мы желали бы исключить для того, чтобы способствовать достижению разумных социальных целей, и которые свободно структурированные понятия нашего языка позволили бы нам исключить, если бы мы их менее строго определили. Ригидность наших классификаций вступит, таким образом, в конфликт с нашими целями, ради которых мы имеем или поддерживаем это правило.

Вершина этого процесса — это «рай понятий» для юристов; это достигается, когда общему понятию придается постоянное значение не только при каждом применении правила, но и всякий раз, когда он возникает в любом правиле правовой системы. Тогда не требуется и не прилагается никаких усилий для того, чтобы интерпретировать понятие в свете различных вопросов в различных возникающих случаях.

Фактически все системы разными способами достигают компромисса между двумя социальными целями: необходимостью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах жизни, не нуждаясь каждый раз в указаниях официальных лиц или в анализе общественной ситуации и необходимостью оставить для решения информированными официальными лицами проблемы, которые могут быть должным образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут в том или ином конкретном случае. В некоторых правовых системах в какое-то время может быть так, что слишком многое приносится в жертву определенности и что судебная интерпретация статутов или прецедентов слишком формальна и, таким образом, не способна реагировать на сходства и различия между случаями, которые заметны лишь тогда, когда рассматриваются в свете социальных целей. В других системах или в другое время может быть заметным, что слишком многое трактуется судами как постоянно открытое и пересматриваемое по прецедентам и слишком мало уважения отдается таким ограничениям, которые язык законодательства, несмотря на открытость его структуры, все же ставит. В связи с этим правовая теория имеет любопытную историю, ибо она склонна то игнорировать, то преувеличивать неопределенности юридических правил. Чтобы избежать этого колебания между крайностями, необходимо напомнить себе, что неспособность человека предсказывать будущее, которая содержится в корне этой неопределенности, проявляется в разных областях поведения в различной степени и что правовые системы восполняют эту неспособность соответствующим разнообразием методов [64].

Иногда сфера, подлежащая правовому контролю, с самого начала признается такой, что особенности индивидуальных случаев, встречающихся в ней, будут настолько варьироваться в социально важных, но непредсказуемых отношениях, что однородные правила, которые применялись бы от случая к случаю без дальнейших официальных указаний, не могут быть эффективно законодательно сформулированы заранее [65]. Соответственно, чтобы регулировать такие сферы, легислатура устанавливает очень общие образцы и затем передает административному, вырабатывающему правила органу, знакомому с различными типами случаев, задание оформить правила, адаптированные к особым нуждам. Так законодатель может требовать от индустрии поддерживать определенные стандарты: назначать только справедливую цену или обеспечивать безопасные системы работы. Вместо того чтобы предоставить различным предприятиям право применять эти неопределенные образцы самостоятельно, с риском того, что ex post facto обнаружится их нарушение, может быть решено, что лучше отложить применение санкций за нарушения до тех пор, пока административный орган с помощью регулирования не определит, что для данной отрасли следует считать «справедливой ценой» или «безопасной системой». Такие полномочия по выработке правил могут применяться только после того, как проведено нечто вроде судебного расследования фактов, касающихся данной отрасли, и выслушаны аргументы за и против данной формы регулирования.

Конечно, даже при очень общих образцах будут существовать ясные неоспоримые примеры того, что удовлетворяет или не удовлетворяет им. Некоторые крайние случаи того, что является или не является «справедливой ценой» или «безопасной системой», всегда будут идентифицируемы ab initio. Таким образом, на одном конце бесконечно разнообразного спектра случаев будет цена настолько высокая, что это заставит людей платить как бы огромный выкуп за жизненно важные услуги, принося при этом предпринимателям (entrepreneurs) громадные прибыли; с другого стороны будет цена настолько низкая, что исчезнут побудительные мотивы продолжать работу предприятия. И то и другое разными способами губит любую возможную цель, которую мы могли бы преследовать, регулируя цены. Но это только крайние точки в спектре различных факторов и вряд ли встретятся на практике; между ними появляются реальные сложные случаи, требующие внимания. Предсказуемых комбинаций релевантных факторов несколько, и это вносит относительную неопределенность в нашу исходную цель — справедливую цену или безопасную систему — и обусловливает необходимость дальнейшего официального выбора. В этих случаях ясно, что принимающий правила властный орган правила должен проявлять усмотрение, и нет никакой возможности трактовать вопрос, вызываемый различными случаями, так, как если бы можно было обнаружить единственно корректный ответ, отличный от разумного компромисса между многими конфликтующими интересами.