Герберт Харт - Понятие права

Общие термины были бы бесполезны для нас в качестве средства общения, если бы не было таких знакомых, в целом неоспоримых случаев. Но варианты того, что является знакомым, также требуют классификации в общих терминах, которые в любой данный момент составляют часть наших языковых ресурсов. Здесь проявляется нечто вроде кризиса коммуникации: существуют доводы и за и против использования общего термина, но нет никакой устойчивой договоренности или соглашения, которое определяло бы его использование или, с другой стороны, отказ от них со стороны лица, озабоченного классификацией. Чтобы сомнения в таких случаях были преодолены, всякий, кто хочет разрешить их, должен сделать нечто вроде выбора между явными альтернативами.

В этом смысле авторитетный общий язык, на котором выражается правило, может руководить столь же неопределенно, как и авторитетный пример. Ощущение того, что язык правил позволит нам с легкостью выхватывать легко узнаваемые примеры, теперь исчезает; рассуждение и вывод силлогического заключения не являются более нервом обоснования, содержащегося в определении того, как правильно поступать. Вместо этого язык правил кажется теперь лишь выделяющим авторитетный пример, то есть пример, конституируемый ясным случаем. Это может использоваться во многом также как и прецедент, хотя язык правил ограничит множество аспектов, требующих внимания, с большей регулярностью и более четко, нежели это делает прецедент. Столкнувшись с вопросом, применимо ли правило, запрещающее использование средств передвижения в парке, в некоторой комбинации обстоятельств, когда оно оказывается неопределенным, все, что может сделать человек, которому нужно ответить на этот вопрос, — это рассмотреть (как делает тот, кто использует прецедент), «в достаточной ли мере» похож настоящий случай на ясный случай в «относящихся к делу» своих аспектах. Свобода действий, предоставляемая, таким образом, этому человеку языком, может быть весьма широкой; так что если он применяет правило, то заключение, пусть даже оно и не будет случайным или иррациональным, есть результат выбора. Он по своему выбору добавляет к ряду случаев новый случай из-за сходств, которые могут обоснованно защищаться и как релевантные в правовом смысле, и как достаточно близкие. В случае правовых правил критерии релевантности и близости сходств зависят от многих сложных факторов, пронизывающих правовую систему, и от целей (aims or purposes), достижение которых могут приписывать правилу. Охарактеризовать это — значит охарактеризовать все, что специфично для правового обоснования или свойственно ему.

Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура (open texture) [62]. Пока что мы представляли это как общее свойство человеческого языка; неопределенность в пограничных случаях — это цена, которую приходится платить, чтобы использовать общие классифицирующие термины в любой форме сообщения, касающегося фактов. Естественные языки, как например английский, при таком использовании с неизбежностью имеют открытую структуру. Важно, однако, обратить внимание на то, почему (помимо этой зависимости от языка — такого, какой он есть в действительности, с его свойствами свободной структуры) нам не следует лелеять надежду на то, что возможна, даже в идеале, концепция правила настолько разработанного, что вопрос о том, применимо оно или нет к конкретному случаю, был бы разрешен заранее и никогда не содержал бы в себе в момент действительного применения свежего выбора между открытыми альтернативами. Если говорить кратко, причина в том, что необходимость данного выбора присуща нам, поскольку мы люди, а не боги. Свойством используемых человеком (в том числе и в законодательных целях) логических категорий является то, что какие бы мы ни находили способы урегулировать, недвусмысленно и заранее, некоторую сферу поведения посредством общих образцов, которые использовались бы без дальнейших официальных указаний в конкретных случаях, — мы не можем избежать двух недостатков. Первый — это наше относительное незнание фактов; второй — наша относительная неопределенность касательно цели. Если бы мир, в котором мы живем, описывался лишь конечным числом свойств и все они, вместе со всеми комбинациями, в которых они могут встречаться, были бы известны нам, тогда можно было бы предусмотреть заранее каждую возможность. Мы бы создали правила, применение которых в отдельных случаях никогда не приводило бы к дальнейшему выбору. Все было бы известно, и в каждом случае, поскольку он был бы известен, можно было бы сделать нечто и специфицировать это заранее с помощью правила. Это был бы мир, пригодный для «механической» юриспруденции [63].

Определенно, этот мир — не наш мир; законодатели — люди и не могут иметь столько знаний обо всех возможных сочетаниях обстоятельств, которые может принести будущее. Эта неспособность предвидеть влечет за собой относительную неопределенность цели. Когда мы достаточно внятно сформулировали некоторое общее правило поведения (например правило о том, что нельзя брать в парк никаких средств передвижения), язык, используемый в этом контексте, фиксирует некоторые условия, которым что-либо должно удовлетворять, чтобы оставаться внутри допускаемой этим правилом сферы, и определенные ясные примеры того, что явно находится в этой сфере, могут ясно быть представлены в уме. Это парадигматические, ясные случаи (машины, автобус, мотоцикл), и наша цель при составлении закона до этих пор остается определенной, поскольку мы сделали определенный выбор. Мы изначально разрешили вопрос о том, что тишину и спокойствие в парке надлежит поддерживать ценой исключения этих вещей во что бы то ни стало. С другой стороны, пока мы не связали нашу общую цель поддержания спокойствия в парке с теми случаями, которые мы не рассмотрели или, возможно, не смогли рассмотреть (например игрушечная машина с электрическим двигателем), наша цель в этом аспекте неопределенна. Мы не разрешили, поскольку не предвидели, вопрос, который будет вызван нерассмотренным случаем, когда последний возникнет: следует ли пожертвовать некоторой долей спокойствия в парке ради детей, удовольствие или интерес которых заключается в использовании этих вещей, — или спокойствие должно быть защищено от них. Когда непредусмотренные случаи возникают, мы сталкиваемся с затрагиваемыми проблемами, и решаем вопрос, выбирая между конкурирующими интересами таким образом, который более всего удовлетворяет нас. Поступая таким образом, мы делаем более определенной нашу исходную цель и попутно решаем вопрос о значении общего понятия в отношении к целям данного правила.