Герберт Харт - Понятие права

Свидетельства о существовании правовой системы должны, следовательно, черпаться из двух различных областей общественной жизни. Нормальным, не вызывающим проблем случаем, когда мы можем с уверенностью сказать, что правовая система существует, является как раз тот, когда ясно, что две эти области совпадают в своем отношении к праву. Грубо говоря, когда факты таковы, что правилам, признаваемым действительными на официальном уровне, в общем и целом повинуются. Иногда, однако, официальная сфера может оказаться оторванной от частной в том смысле, что более не существует общего повиновения правилам, действительным согласно критериям действительности, используемым в судах. Многообразие путей, какими это может случиться, принадлежит к патологии правовых систем, ибо они представляют разрыв в сложной согласованной практике, на которую мы ссылаемся, когда делаем внешнее фактическое утверждение, что правовая система существует. Здесь имеет место частичная неудача того, что предполагается, когда внутри конкретной правовой системы мы делаем внутренние утверждения о праве. Такой разрыв может быть результатом различных нарушающих порядок факторов. «Революция», когда соперничающие притязания на власть выдвигаются внутри группы, есть только один из случаев и, хотя это всегда включает нарушение некоторых законов существующей системы, но может влечь за собой только юридически несанкционированную смену группы официальных лиц, а не новую конституцию или правовую систему. Вражеская оккупация, когда соперничающие притязания на власть приходят извне, является другим случаем, и простой крах упорядоченного правового контроля перед лицом анархии или бандитизма без политических претензий на власть — еще одним.

В каждом из этих случаев могут быть промежуточные стадии, когда суды функционируют на территории страны или в ссылке и все еще используют критерии юридической действительности старой, некогда твердо установившейся системы; но их решения не действуют на этой территории. Стадия, на которой является правильным сказать, что данная правовая система окончательно прекратила существование, есть вещь, не подлежащая точному определению [55]. Ясно, что если имеется существенный шанс реставрации или если нарушение в деятельности установившейся системы есть инцидент в ходе войны, исход которой все еще неясен, никакое безоговорочное утверждение, что она более не существует, не может быть обоснованным. Это верно потому, что утверждение, что правовая система существует, является достаточно широким и общим и допускает прерывания; оно не верифицируется или фальсифицируется тем, что происходит за короткие промежутки времени.

Конечно, после того как такие прерывания сменятся восстановлением нормальных отношений между судами и населением, могут возникнуть трудные вопросы. Правительство возвращается из эмиграции после изгнания оккупантов или разгрома мятежников, и тогда возникают вопросы о том, что было или не было «правом» на данной территории в предшествующий этому период. Самое важное здесь — понимать, что этот вопрос может быть не вопросом факта. Если бы он был вопросом факта, его пришлось бы решать, спрашивая, был ли перерыв настолько продолжительным и полным, что ситуацию можно описать как прекращение существования прежней системы и создание новой, аналогичной прежней, по возвращении властей из эмиграции. Вместо этого вопрос может быть поставлен как вопрос международного права или, несколько парадоксально, как вопрос о праве в рамках самой системы права, существующей с момента реставрации. В последнем случае вполне может быть, что реставрированная система содержит ретроспективный закон, объявляющий ее постоянно действовавшим правом на данной территории (или, более откровенно, «считающимся» постоянно действовавшим). Это может быть сделано, даже если перерыв был настолько длительным, чтобы сделать такую декларацию очень отличающейся от тех выводов, к которым можно было бы прийти, если бы это рассматривалось как вопрос факта. В таком случае нет причин, по которым эта декларация не может быть правилом реставрированной системы, определяющим право, которое ее суды должны применять к событиям и сделкам, происходившим во время перерыва в функционировании системы.

Парадокс здесь будет иметь место, только если мы будем думать о формулировках закона в какой-либо правовой системе, касающихся того, что должно считаться периодами ее прошлого, настоящего или будущего существования, как о соперниках фактических утверждений о ее существовании, делаемых с внешней точки зрения. За исключением явной трудности с самореференцией, правовой статус положения в существующей системе, относительно периода, когда она должна считаться существовавшей, не отличается от закона в одной системе, провозглашающего, что некоторая система по-прежнему существует в другой стране, хотя последнее вряд ли будет иметь много практических последствий.

Нам на самом деле совершенно ясно, что правовая система, существующая на территории Советского Союза, фактически не система царского режима. Но если бы статутом Британского парламента было провозглашено, что законодательство царской России по-прежнему является правом на российской территории, это действительно имело бы смысл и юридические последствия как часть британского права, относящаяся к СССР, но не повлияло бы на истину фактического утверждения, содержащегося в предыдущем предложении. Сила и значение этого статута была бы только в том, чтобы определять, какое право должно применяться в английских судах и, таким образом, в Англии, к делам с российской компонентой.

Противоположное только что описанной ситуации можно видеть в захватывающие переходные моменты, когда новая правовая система появляется из утробы старой иногда только после кесарева сечения [56]. Недавняя история Британского Содружества представляет собой восхитительную область для исследования этого аспекта эмбриологии правовых систем. Схематичный, упрощенный очерк этих событий можно представить следующим образом. В начале этого периода имеется колония с местными законодательными, судебными и исполнительными органами. Эта конституционная структура задана статутом, принятым Парламентом Соединенного Королевства, который сохраняет полную юридическую правомочность законодательствовать для колонии; это включает полномочия вносить поправки или отменять местные законы и любой из своих собственных статутов, включая относящиеся к конституционному устройству колонии. На этой стадии правовая система колонии очевидным образом является подчиненной частью большей системы, характеризующейся предельным правилом признания, что то, что королева постановляет в Парламенте, есть право для {inter alia) этой колонии. В конце этого периода развития мы находим, что предельное правило признания поменяло свое место, ибо юридическая компетенция Вестминстерского парламента законодательствовать для бывшей колонии более не признается в ее судах. По-прежнему остается верным то, что значительную часть конституционной системы бывшей колонии можно найти в исходном статуте Вестминстерского парламента: но теперь это лишь исторический факт, ибо эта система более не обязана своим современным правовым статусом на данной территории власти этого парламента. Правовая система в бывшей колонии теперь имеет «местные корни» в том отношении, что правило признания, определяющее предельные критерии юридической действительности, более не ссылается на постановления законодательного органа другой территории. Этот новое правило основывается просто на том факте, что оно принимается и используется в качестве такового правила в судебной и иной официальной деятельности местной системы, чьим правилам в деятельности местной системы, чьим правилам в целом повинуются. Поэтому, хотя состав, способ введения законов в силу и структура местной легислатуры может все еще оставаться такой же, как предписано в первоначальной конституции, постановления этого законодательного органа сейчас действительны не потому, что они есть проявление полномочий, дарованных юридически действительным статутом Вестминстерского парламента. Они действительны потому, что, согласно принятому здесь правилу признания, введение закона в действие местной легислатурой является предельным критерием юридической действительности.