Герберт Харт - Понятие права

Второй, сходный, метод используется там, где подлежащая контролю сфера такова, что невозможно определить класс специфических действий, которые единообразно должны быть выполнены или от которых следует воздержаться, и сделать их объектом простого правила, но спектр обстоятельств, хоть и очень разнообразных, покрывает знакомые черты общего опыта. Здесь правом может использоваться общераспространенное мнение о том, что является «разумным». Этот метод предоставляет индивидам самим взвешивать и находить баланс между социальными требованиями, которые возникают в различных непредвидимых формах, что может подлежать корректировке со стороны суда. В этом случае от них требуется сообразоваться с могущим изменяться стандартом до того, как он официально определен, и они могут узнать от суда лишь ex post facto, уже когда они нарушили его, соответствие какому стандарту, в категориях специфических действий или воздержания от таковых, требовалось от них. Там, где решения суда по таким делам воспринимаются как прецеденты, их (судов) спецификация меняющихся стандартов очень похожа на исполнение делегированной власти по принятию правил административным органом, хотя присутствуют также и очевидные различия.

Наиболее знаменитым примером этого метода в англо-американском праве является использование образца должной осторожности в случаях халатности [66]. Гражданские и, реже, уголовные санкции могут применяться к тем, кто не был в разумной степени осторожен во избежание причинения физического ущерба другим. Но что есть разумная или должная осторожность в конкретной ситуации? Мы можем, конечно, привести типичные примеры должной осторожности: например останавливаться, оглядываться по сторонам и прислушиваться там, где предполагается дорожное движение. Но всем нам хорошо известно, что ситуации, в которых требуется осторожность, чрезвычайно разнообразны и что, бывает, требуются многие другие действия, кроме или вместо того, чтобы «остановиться, оглядеться и прислушаться»; действительно, этого может быть недостаточно, и эти действия могут оказаться бесполезными, если взгляд по сторонам не поможет отвратить опасность. Наша цель в применении образцов разумной осторожности — обеспечить, что (1) будут предприняты меры предосторожности, которые отвратят причинение существенного ущерба, а также (2) что меры предосторожности таковы, что бремя, возлагаемое должной предосторожности не требует слишком сильно жертвовать другими заслуживающими уважения интересами. Ничем серьезным мы не жертвуем, останавливаясь, оглядываясь и прислушиваясь, если, конечно, не транспортируем находящегося при смерти, истекающего кровью человека в больницу. По причине необъятного разнообразия возможных случаев, в которых требуется осторожность, мы не можем ab initio предвидеть, какие совокупности обстоятельств возникнут, а также предвидеть, какие интересы и в какой степени необходимо будет принести в жертву, если нужно будет принять меры предосторожности. Следовательно, выходит так, что мы не можем точно рассмотреть до того, как возникнут частные случаи, какую жертву мы должны принести или на какой компромисс между интересами или ценностями пойти для того, чтобы уменьшить риск ущерба. И снова наша цель защитить людей от ущерба не определена до тех пор, пока мы не свяжем ее с возможностями и не испытаем ее на их фоне, что даст только опыт; когда это произойдет, мы столкнемся с решением, которое, будучи принятым, сделает нашу цель pro tanto определенной.

Рассмотрение этих двух методов позволяет четко выделить характеристики тех широких областей поведения, которые успешно контролируются ah initio правилом, требующим конкретных действий, с очень небольшой открытой структурой, в отличие от могущего меняться стандарта [67]. Они характеризуются тем фактом, что некоторые различимые действия, события или положения дел настолько важны для нас с практической точки зрения как вещи, которые следует отвращать или осуществлять, что лишь очень немногие сопутствующие обстоятельства заставляют воспринимать их по-разному. Наиболее грубый пример этого — убийство человека. Мы способны создать правило против убийства вместо того, чтобы установить переменный стандарт («должное уважение к человеческой жизни»), хотя обстоятельства, в которых люди убивают других, очень различны; мы способны создать такое правило, поскольку очень немногие факторы кажутся нам перевешивающими или заставляющими нас пересмотреть оценку важности защиты жизни. Почти всегда убийство как таковое доминирует над другими факторами, которыми сопровождается, так что когда мы заранее запрещаем его как «убийство», мы не слепо предосуждаем ситуации, которые еще требуется сравнивать друг с другом. Конечно, существуют исключения и обстоятельства, которые перевешивают этот обычно доминирующий фактор. Есть убийство в целях самозащиты и другие формы оправданных убийств человека. Но их мало, и они устанавливаются в относительно простых категориях; они допускаются как исключения из общего правила.

Важно заметить, что доминирующий статус некоторого легко идентифицируемого действия, события или положения дел может быть в некотором смысле конвенциональным или искусственным, а не обусловленным его «естественной» или «истинной» важностью для нас как человеческих существ. Совершенно неважно, по какой стороне дороги предписывает дорожное правило двигаться и какие формальности (в разумных пределах) необходимо при этом соблюдать; однако в сильнейшей степени важно, чтобы была легко идентифицируемая и единообразная процедура, которая ясно устанавливает, что правильно, а что неправильно в этой ситуации. Когда она была установлена законом, важность следовать ей очень велика, за некоторыми исключениями; ибо лишь немногие сопутствующие обстоятельства могли бы ее перевесить, и те обстоятельства, что обладают такой способностью, легко можно установить как исключения и приспособить к правилу. Английский закон о недвижимости очень ясно иллюстрирует этот аспект правил.

Сообщение общих правил посредством авторитетного примера привносит (с ним), как мы видели, неопределенности более сложного типа. Признание прецедента в качестве критерия юридической действительности означает разные вещи в разных системах и в одной системе в разное время [68]. Описания, присутствующие в английской «теории» прецедента, в определенных пунктах все еще весьма спорны: действительно, даже ключевые термины, используемые в теории, такие, как ratio decedenti, «вещественные факты», «интерпретация», имеют свою собственную полутень неопределенности. Мы не будем предлагать какого- либо нового общего описания, а просто попытаемся кратко охарактеризовать, как мы сделали в случае статута, сферу открытой структуры и творческой судебной деятельности внутри нее.