Герберт Харт - Понятие права

Хотя эти возражения и важны и уместны, когда выдвигаются против небрежной (incautious) формы этой теории, однако они не применимы к ней во всех ее формах. Вполне может быть, что скептицизм по поводу правил никогда не задумывался как отрицание существования вторичных правил, наделяющих судебной или законодательной властью, и никогда не сводился к утверждению, будто можно показать, что эти правила являются не чем иным, как решениями или предсказаниями решений. Определенно, примеры, из которых этот тип теории наиболее часто исходил, собраны из правил, налагающих обязанности на частных лиц или наделяющих их правами или полномочиями. Но даже если мы предположим, что отрицание того, что существуют правила и утверждение, что так называемые правила суть просто предсказания решений судов, должны быть ограничены таким образом, — все равно эта теория окажется явно ложной, по крайней мере в одном смысле. Ибо не приходится сомневаться, что, как бы то ни было, в отношении некоторых областей поведения в современном государстве индивиды в действительности проявляют весь тот спектр поведения и отношений, что мы назвали внутренней точкой зрения. Законы функционируют в их жизни не просто как привычки или базис для предсказания решений судов или действий других должностных лиц, а как принятые правовые образцы поведения. А именно они не только выполняют достаточно регулярно то, что требует от них закон, но смотрят на закон как на правовой образец поведения, ссылаются на него, критикуя других или обосновывая свои требования и допуская критику или требования, исходящие от других. При использовании правовых правил таким нормативным способом они, без сомнения, полагают, что суды и должностные лица будут продолжать принимать решения и вести себя определенным регулярным и, следовательно, предсказуемым образом в соответствии с правилами системы; однако вполне наблюдаемым фактом социальной жизни является то, что индивиды в действительности не рассматривают себя с внешней точки зрения, записывая и предсказывая судебные решения или возможные случаи санкций. Вместо этого они непрерывно выражают в нормативных категориях их общее принятие закона в качестве руководства к действию. В третьей главе мы подробно рассмотрели утверждение, что под нормативными терминами, такими как «обязанность», подразумевается не что иное, как предсказание поведения официальны. Если, как мы доказывали, это утверждение ложно, то юридические правила функционируют как таковые в общественной жизни; они используются как правила, а не как описания обычаев и предсказаний. Вне сомнения, они являются правилами с открытой структурой, и в тех местах, где их структура открыта, индивиды могут лишь предсказывать, как суды решат, и соответственно как приспосабливать свое поведение.

Скептицизм требует от нас серьезного внимания, но лишь как теория функционирования правил в судебных решениях. В этой форме, допуская пока все возражения, на которые мы обратили внимание, она сводится к положению, что, покуда речь идет о судах, нет никакой возможности ограничить область открытой структуры права; так что неверно, если не бессмысленно, относиться к судам так, словно они сами подвластны правилам или «обязаны» разрешать вопросы так, как они их разрешают. Они могут действовать с достаточно предсказуемой регулярностью и единообразностью, чтобы другие смогли, по прошествии большого периода времени, жить, руководствуясь решениями суда как правилами. Судьи могут даже испытывать чувство принуждения, когда они выносят те решения, которые выносят, и это чувство также может быть предсказуемо; однако за этим не стоит ничего, что можно было бы охарактеризовать как правило, которое они видят. Нет ничего, что суды трактовали бы как образцы корректного судебного поведения, и, таким образом, ничего в их поведении, в чем проявлялась бы внутренняя точка зрения, характеризующаяся тем, что приняты какие-то правила.

Теория в этой форме ищет подкрепления в самых различных соображениях самой разной значимости. Скептик по поводу правил является порой разочарованным абсолютистом: он обнаружил, что правила — это совсем не то, чем они были бы в раю формалистов или в мире, где люди подобны богам и могут предсказывать все возможные сочетания фактов, так что открытая структура не была бы необходимым аспектом правил [70]. Концепция скептика о том, что означает для правила существовать, может, таким образом, быть недосягаемым идеалом, и когда он понимает, что его невозможно достичь посредством того, что называют правилами, он выражает свое разочарование, отрицая, что существуют или могут существовать какие-либо правила. Таким образом, тот факт, что правила, которые, по утверждению судей, ограничивают их в вынесении решений, имеют открытую структуру или исключения, которые невозможно заранее полностью специфицировать, и тот факт, что отклонение от правил не повлечет физических санкций по отношению к судьям, — эти факты часто используются для укрепления позиции скептика. На этих фактах делается упор, чтобы показать, что «правила важны постольку, поскольку они помогают предсказать, что сделают судьи. В этом заключается вся их важность за исключением того, что они еще и милые игрушки» [23] Llewellyn, The Bramble Bush (2nd edn.), p. 9. .

Аргументировать таким образом означает не принимать во внимание, какие в действительности правила присутствуют в любой сфере реальной жизни. Это предполагает, что мы сталкиваемся с дилеммой: «Либо правила являются тем, чем они были бы в раю формалистов, и ограничивают, как путы; либо не существует никаких правил, а лишь предсказуемые решения и модели (patterns) поведения». Однако это, конечно, ложная дилемма. Мы обещаем посетить друга на следующий день. Когда приходит день, оказывается, что сдержать обещание означает пренебречь интересами кого-то опасно больного. Тот факт, что это считается адекватной причиной не сдерживать обещание, конечно, не означает, что не существует правила, требующего сдерживать обещания, а только лишь определенная регулярность в том, что их сдерживают. Из этого факта не следует, что такие правила имеют исключения, которые невозможно исчерпывающе установить, и что в любой ситуации нам предоставлена свобода действий и мы никогда не обязаны сдерживать обещания. Правило, которое завершается словами «если не...», — остается правилом.

Иногда существование правил, накладывающих ограничения на суды, отрицается, поскольку вопрос о том, проявляет ли лицо, действуя определенным образом, то, что оно посредством этого принимает какое- то правило, требующее от него действовать таким образом, смешивается с психологическими вопросами, относящимися к мыслительным процессам, через которые лицо прошло до или во время действования. Очень часто, когда человек принимает правило как обязывающее его и как нечто, что он и другие не вольны изменить, он может видеть то, что оно требует в данной ситуации, просто на уровне интуиции и делать это, не думая в первую очередь об этом правиле и о том, что оно требует. Когда мы двигаем шахматную фигуру в соответствии с правилами или останавливаемся на красный свет, наше подчиняющееся правилам поведение является прямой реакцией на ситуацию, не опосредованной подсчетами в категориях правил. Доказательством того, что такие действия являются подлинным применением правил, служит их ход в определенных обстоятельствах. Некоторые из них предшествуют тому или иному действию, другие следуют за ним, и некоторые из них устанавливаемы лишь в общих и гипотетических категориях. Наиболее важными из этих факторов, показывающих, что, действуя, мы приняли правило, является то, что если против нашего поведения возражают, мы склонны оправдывать его отсылкой к правилу; и подлинность нашего принятия правила может проявиться не только в прошлом и дальнейшем признании и следовании ему, но и по тому, что мы критикуем себя и других за отклонение от правила. На основании такого или подобного свидетельства мы действительно можем заключить, что если, до нашего «неосознанного» согласия с правилом, нас попросили бы сказать, как поступать правильно и почему, мы, если отвечали бы честно, указали бы на правило. Именно это установление (setting) нашего поведения в таких обстоятельствах, а не сопровождение его явной мыслью о правилах является необходимым для различения действия, являющегося подлинным соблюдением правила, от того, которое просто случайно было совершено в согласии с ним. Таким образом мы отличили бы как согласованный с принятым правилом ход взрослого шахматиста от действия ребенка, который просто толкнул фигуру на правильное место.