Герберт Харт - Понятие права

Второй урок, который следует извлечь из этого примера авторитетного решения, затрагивает более фундаментальные вещи. Мы можем отличить нормальную игру от игры «по произволу счетчика» просто потому, что правило для ведения счета, хотя и имеет подобно другим правилам, свою сферу открытой структуры, где счетчик должен совершать выбор, — однако оно имеет ядро установленного значения (core of settled- meaning). Это то, от чего счетчик не волен отклоняться, и то что, в той мере, в какой оно действует, конституирует образец корректного и некорректного ведения счета — и для игрока, делающего неофициальные высказывания, относящиеся к счету, и для счетчика, в его официальных постановлениях. Это то, что делает истинным высказывание, что постановления счетчика хоть и окончательны, но небезошибочны. То же самое верно и для права.

В определенном смысле тот факт, что некоторые постановления, делаемые счетчиком, явно неправильны, не является несовместимым с тем, что игра может продолжаться: они значимы в той же степени, что и очевидно корректные постановления; но есть предел, после которого терпимость к неправильным решениям будет несовместима с продолжением той же игры, и это имеет важную аналогию в области права. Тот факт, что терпятся изолированные или исключительные официальные аберрации, не означает, что игра в крикет или бейсбол не продолжается. С другой стороны, если эти аберрации часты, или если счетчик отвергает правило для ведения счета, должен наступить момент, когда игроки либо более не принимают неадекватных постановлений счетчика, либо, если они принимают их, изменяется игра. Это больше не крикет или бейсбол — а «произвол счетчика», ибо определяющей чертой этих других игр является то, что, в общем, их результат должен достигаться путем, которого требует ясный смысл правила, какой бы простор ни давала его открытая счетчику. В некоторых воображаемых условиях нам следовало бы сказать, что игра, которая идет, есть игра «по произволу счетчика», но тот факт, что во всех играх постановления счетчика окончательны, не означает, что все игры таковы.

Эти различия следует иметь в виду, когда мы оцениваем ту форму скептицизма по поводу правил, которая основывается на уникальном статусе судебных решений как окончательных, авторитетных установлений того, чем является закон в частном случае. Открытая структура закона предоставляет судам законотворческую власть, гораздо более широкую и важную, чем та, что предоставляется счетчикам, чьи решения не используются как законотворческие прецеденты. Что бы суды ни решили — ив случаях, когда дело относится к той части правила, которая кажется ясной для всех, и в случаях, когда оно относится к спорной пограничной области, — решение остается в силе, покуда оно не будет изменено в законодательством; и по поводу интерпретации последнего, суды снова будут иметь право произнести все то же авторитетное последнее слово. Тем не менее все еще остается различие между конституцией, которая, после учреждения системы судов, обеспечивает, что законом будет то, что верховный суд считает таковым, — и реальной Конституцией Соединенных Штатов (или, в этом смысле, конституцией любого современного государства). «Конституция (или закон) — это то, что судьи называют таковым» — это высказывание, если понимать его как отрицающее указанное различие, ложно. В любой данный момент судьи, даже относящиеся к верховному суду, являются частью системы, правила которой достаточно определенны в ее центральной части, для того чтобы обеспечить образцы корректных судебных решений. Они воспринимаются судами как нечто, чего они не вольны не принимать во внимание при исполнении своей авторитетной функции, вынося те решения, которые не могут быть оспорены внутри системы. Любой отдельно взятый судья, вступая в свою должность, как и счетчик, вступая в свою, обнаруживает правило, такое как правило, что указы королевы в парламенте являются законом, — установленное как традиция и принятое в качестве образца поведения в рамках занимаемой должности. Оно ограничивает людей, занимающих эту должность, в их творческой активности. Такие стандарты, конечно, не могли бы продолжать существовать, если бы большинство судей одновременно не придерживались их, ибо их существование в любой данный период времени состоит просто в принятии и использовании их как образцов корректного суждения. Но в действительности это не делает тех судей, которые используют их, авторами этих стандартов, или, на языке Ходли, «законодателями», способными выносить решения по собственному усмотрению. Для поддержания стандартов требуется приверженность судьи, однако судья не производит их.

Конечно, возможно, что за щитом правил, которые делают судебные решения окончательными и авторитетными, судьи могут объединиться, отказываясь от существующих правил, и прекратить воспринимать даже наиболее ясный парламентский акт как накладывающий какие-либо ограничения на их решения. Если бы большинство их решений носили такой характер и были бы приняты, это привело бы к трансформации системы, схожей с превращением игры из крокета в игру «по произволу счетчика». Однако имеющаяся возможность такой трансформации не показывает, что система сейчас такова, какой она стала бы, если бы трансформация имела место. Невозможно заранее гарантировать, что то или иное правило будет принято или отвергнуто, ибо для человеческого существа никогда не является психологически или физически невозможным нарушить или отвергнуть его; и если совершать это в течение достаточно долгого времени, тогда правило прекратит свое существование. Но существование правил в любой данный период времени не требует, чтобы имели место эти невозможные гарантии против его разрушения. Сказать, что в данное время существует правило, требующее от судей принимать в качестве закона акты парламента или акты Конгресса, с необходимостью подразумевает, во-первых, что существует общее согласие с этим требованием и что судьи отклоняются от него или отвергают его лишь в редких случаях; во-вторых, что когда — или если — такое происходит, это трактуется или трактовалось бы подавляющим большинством как предмет серьезной критики и как неправильное, даже если результату последовательного решения в частном случае невозможно — из-за правила, касающегося окончательности решений, — противодействовать иначе как законодательным образом, чем признается его валидность, хотя также и некорректность. Логически возможно, что человеческие существа могут нарушать все свои обещания: сначала с ощущением того, что так поступать нехорошо, а затем без подобного ощущения. Тогда правило, которое предписывает сдерживать обещания, прекратит свое существование; это, однако, было бы слабой предпосылкой для того взгляда, что никакого такого правила в действительности не существует и что обещания в реальности ни к чему не обязывают. Схожий аргумент в случае судей, базирующийся на возможности их организованного разрушения существующей системы, не является более сильным.