Герберт Харт - Понятие права

Прежде чем мы оставим тему скептицизма по поводу правил, мы должны сказать последнее слово о его позитивном утверждении, что правила являются предсказаниями решений судов. Ясно, и это часто отмечалось, что какая бы доля истины ни содержалась в нем, в лучшем случае оно может быть приложимо к высказываниям о праве, делаемых по частными лицами или их советниками. Оно неприложимо к собственно судебным установлениям правового правила. Последние должны быть либо, как требуют некоторые наиболее крайние «реалисты», вербальными прикрытиями проявлений ничем не скованной свободы действий, либо формулировками правил, которые действительно рассматриваются судами с внутренней точки зрения как образцы корректного решения. С другой стороны, предсказания судебных решений занимают безусловно важное место в праве. Когда область открытой структуры достигается, мы очень часто можем резонно предположить, что ответом на вопрос: «Что есть закон в этом случае?» — является осторожное предсказание того, что сделают суды. Более того, даже когда всем ясно, чего требуют правила, высказывание об этом часто может быть сделано в форме предсказания судебного решения. Однако важно отметить, что в последнем случае в основном (а в первом — в различной степени) базисом таких предсказаний является знание того, что суды воспринимают юридические правила не как предсказания, а как образцы, которым надлежит следовать в решениях, достаточно определенные, несмотря на открытость их структуры, для того, чтобы ограничить, хотя и не исключить, их свободу действий. Следовательно, во многих случаях предсказания того, что сделают суды, похожи на предсказания, которые можно сделать о том, что шахматист двинет слона по диагонали: они основываются в конечном счете на понимании не предсказательного аспекта правил и на внутренней точке зрения на правила как образцы, принятые теми, к кому относятся предсказания. Это лишь дальнейший аспект того факта, уже подчеркнутого в пятой главе, что хотя существование правил в любой социальной группе делает предсказания возможными и часто надежными, оно не может отождествляться с ними.

Формализм и скептицизм относительно правил — Сцилла и Харибда юридической теории; они являются великими преувеличениями, полезными, когда они корректируют друг друга, но истина лежит между ними. Действительно, многое, что не может быть предпринято здесь, необходимо сделать, чтобы охарактеризовать в информативных подробностях этот средний путь и показать различные типы аргументации, используемые судами при исполнении творческой функции, которую предоставляет им открытая структура права в форме статута или прецедента. Но мы уже сказали достаточно в этой главе, что позволяет нам вернуться, с пользой для дела, к важной теме, отложенной в конце шестой главы. Она касалась неопределенности не отдельных правовых правил, а правила признания и, таким образом, высших критериев, используемых судами при идентификации валидных правил права. Различие между неопределенностью частного правила и неопределенностью критерия, используемого в его идентификации как правила системы, не является само по себе ясным во всех случаях. Однако оно наиболее ясно, когда правила выражены в виде статута в форме авторитетного текста. Слова статута и то, что он требует в отдельном случае, могут быть совершенно ясными; однако могут присутствовать сомнения относительно того, имеет ли законодательный орган полномочия законодательствовать таким образом. Иногда для разрешения этих сомнений требуется лишь проинтерпретировать другое правило, которое дает законодательную власть, и валидность его может не быть под сомнением. Так будет, например, в случае, когда действительность указа, сделанного подчиненным властным органом, находится под вопросом, поскольку возникают сомнения относительно смысла исходного (parent) акта парламента, определяющего законодательную власть подчиненного властного органа. Это просто случай неопределенности или открытой структуры частного статута, и он не поднимает никаких фундаментальных вопросов.

Следует отличить от подобных ординарных вопросов такие, которые касаются правовой компетенции самого верховного законодательного органа. Они касаются высших критериев юридической действительности, и они могут возникать даже в правовой системе, подобной нашей собственной, в которой нет писаной конституции, определяющей компетенцию высшей легислатуры. В подавляющем большинстве случаев формула «Что бы ни постановила королева в парламенте — это и есть закон» является адекватным выражением правила, относящегося к правовой компетенции парламента, и эта формула принята как высший критерий для идентификации закона, какими бы открытыми ни были идентифицированные таким образом правила в их периферии. Однако могут возникнуть сомнения относительно смысла этой формулы и сферы ее действия; мы можем спросить, что имеется в виду под «постановлено парламентом», и когда сомнения возникают, они могут быть разрешены судами. Какой вывод надлежит сделать относительно места судов внутри правовой системы из того факта, что высшее правило правовой системы может, таким образом, быть поставлено под сомнение и что суды могут разрешить это сомнение? Требует ли это определенного ограничения утверждения о том, что фундаментом правовой системы является принятое правило признания, определяющее критерии юридической действительности?

Чтобы ответить на эти вопросы, мы рассмотрим здесь некоторые аспекты английской доктрины о суверенитете парламента, хотя, конечно, похожие сомнения могут возникнуть в отношении высших критериев правовой валидности в любой системе [73]. Под влиянием доктрины Остина о том, что закон по своей сути есть продукт не связанной правом воли, старейшие конституционные теоретики писали так, как будто логически необходимо, что должна быть законодательная власть, являющаяся сувереном в том смысле, что она свободна в каждый момент своего существования как непрерывно действующего органа не только от правовых ограничений, налагаемых ab extra, но также и от своего собственного предшествующего законодательства. То, что парламент является сувереном в этом смысле, сейчас может рассматриваться в качестве установленного факта, и тот принцип, что ранний парламент не может запретить своим «преемникам» отменить свое законодательство, составляет часть высшего правила признания, используемого судами для идентификации валидных правил правовой системы. Однако важно видеть, что нет никакой логической, и еще менее — естественной необходимости, говорящей, что должен быть такой парламент; это лишь одно из положений среди многих других, равно мыслимых, которое мы приняли в качестве критерия юридической Действительности. Среди этих других принципов есть еще один, который столь же, а возможно и более, достоин названия «суверенитет». Это принцип, заключающий, что парламент не должен быть неспособен необратимо ограничивать законодательную компетенцию своих преемников, но, наоборот, должен иметь эту широкую самоограничивающую власть. Тогда парламент, по крайней мере, однажды в своей истории, был бы способен использовать даже более широкую сферу законодательной компетенции, нежели позволяет ему принятая установленная доктрина. Требование, что в любой момент своего существования парламент должен быть свободным от правовых ограничений, включая даже те, которое он сам наложил на себя, является, кроме всего прочего, лишь одной из интерпретаций двусмысленной идеи правового всемогущества [74]. Как следствие, она делает выбор между непрерывным (continuing) всемогуществом во всех вопросах, не влияющих на на законодательную компетенцию последующих парламентов, и неограниченным самоохватывающим (self-embracing) всемогуществом, исполнением которого можно удовольствоваться лишь однажды. Эти две концепции всемогущества имеют свои параллели в двух концепциях всемогущества Бога: с одной стороны — Бог, который в каждый момент своего существования обладает одним и тем же могуществом и, таким образом, не способный ограничить его, и с другой стороны — Бог, чье могущество включают власть разрушить в будущем свое всемогущество. Какой формой всемогущества — непрерывного или самоохватывающего — обладает наш парламент — это эмпирический вопрос, касающийся формы правила, которое принято как высший критерий при идентификации права. Хотя это вопрос о правиле, лежащем в основании правовой системы, — это еще и вопрос о факте, на который в данный момент времени, по крайней мере в некоторых пунктах, может быть дан совершенно определенный ответ. Таким образом, ясно, что принятое в настоящее время правило является правилом непрерывного суверенитета, так что парламент не может защитить свои статуты от того, чтобы их отменили в будущем.