Герберт Харт - Понятие права

Этот ответ, однако, для некоторых может выглядеть слишком быстрым решением вопроса. Может оказаться, что он весьма неадекватно характеризует деятельность судов на грани фундаментальных правил, которые специфицируют критерии юридической действительности; так может быть, поскольку он слишком уподобляет эту деятельность ординарным случаям, где суды исполняют творческий выбор, интерпретируя частный статут, который оказался неопределенным. Ясно, что такие ординарные случаи должны возникать в любой системе, и, таким образом, представляются частью, даже если только подразумеваемой частью, правил, в соответствии с которыми действуют суды, что суды имеют юрисдикцию решать их, выбирая между альтернативами, которые статут оставляет открытыми, даже если они предпочитают представлять этот выбор как открытие. Но, по крайней мере в отсутствие писаной конституции, вопросы, касающиеся фундаментальных критериев валидности, часто, по-видимому, не имеют этого предварительно представимого качества, которое позволяет утверждать, что, когда они возникают, суды уже имеют, при существующих правилах, явный авторитет разрешать вопросы такого рода.

Одна форма «формалистской» ошибки может, возможно, заключаться просто в том, что думают, будто каждый шаг, предпринимаемый судом, подпадает под некоторое общее правило, заранее придающее авторитет для того, чтобы предпринять этот шаг, так что творческие полномочия всегда являются формой делигированной законодательной власти. На самом деле может быть так, что когда суды разрешают непредвиденные ранее вопросы, касающиеся наиболее фундаментальных конституционных правил, их авторитет решать эти вопросы становится признанным уже после того, как те возникли и решение их было дано. То есть, все, что достигает успеха, успешно. Вполне мыслима ситуация, что вопрос, возникший по поводу конституции, может разделить общество слишком кардинально для того, чтобы разрешить его судебным путем. Проблемы в Южной Африке, касающиеся закрепленных статей Южно-Африканского акта 1909 г., одно время трактовались как слишком способные расколоть общество (divisive), чтобы отдать их на откуп судам. Но когда затрагиваются менее фундаментальные социальные проблемы, вполне незаметно может быть «проглочена» весьма значительная часть судебного законотворчества, касающаяся истинных истоков закона. Там, где это происходит, в ретроспективе будут часто говорить — и так может и оказаться, — что всегда существовала «присущая» судам власть делать то, что они сделали. Но, если единственным доказательством этого является успех того, что было сделано, — это может быть благочестивой фикцией.

Манипуляция английских судов правилами, относящимися к ограничивающей силе прецедента, возможно, наиболее правдиво описывается в этом последнем случае как успешная попытка получить полномочия и использовать их. То есть власть приобретает авторитет уже ex post facto из успеха. Таким образом, до решения Уголовного Апелляционного суда в Rex v. Taylor [25] [1950] 2 KB 368. вопрос, имел ли этот суд авторитетное право постановить, что он не связан собственными прецедентами по вопросам, касающимся свободы субъекта, вполне мог оказаться полностью открытым. Но постановление было сделано, и теперь ему следуют как закону. Утверждение, что суд всегда имел присущую ему власть постановлять подобным образом, было бы, конечно, лишь способом представить ситуацию более опрятной, нежели она есть на самом деле. Следовательно, в этих пограничных вопросах мы должны приветствовать скептика по поводу правил в той мере, в какой он не забывает, что его приветствуют, именно на границе, и не ослепляет нас относительно того факта, что то, что делает возможным это удивительное развитие наиболее фундаментальных правил судами, — это, в большой степени, престиж, накопленный судами благодаря их неоспоримо руководимым правилами действиям в широких, центральных сферах права.

Как мы обнаружили ранее, для того, чтобы выявить отличительные черты права как средства социального контроля, необходимо ввести некоторые элементы, которые невозможно сконструировать с помощью идей приказ, наказания, повиновения, привычек и всеобщности. Слишком многое из того, чем характеризуется право, искажается при попытке объяснения в этих простых категориях. Таким образом, мы сочли необходимым отличать понятие социального правила от понятия всеобщей привычки и акцентировать внимание на внутреннем аспекте правил, которые при их использовании проявляют себя как руководящие и критические образцы поведения. Далее мы провели среди правил различение между первичными обязывающими правилами и вторичными правилами признания, изменения и суда. Основная идея этой книги заключается в том, что очень многие отличительные функции закона, а также многие идеи, которые составляют каркас правовой мысли, нуждаются для прояснения своего содержания в ссылке на один или оба из этих типов правил, и что их единство (union) справедливо может рассматриваться как «сущность» права, хотя их и не всегда можно обнаружить вместе при всяком корректном использовании слова «право». Оправданием тому, что мы отводим центральное место этому единству первичных и вторичных правил, служит не то, что они при этом будут выполнять роль словаря, а то, что они обладают большой объяснительной силой.

Теперь мы должны обратить внимание на требование, которое в нескончаемой дискуссии по поводу «сущности», или «природы», или «определения» права чаще всего противопоставляется простой императивной теории, которую мы нашли неадекватной. Речь идет об общем утверждении о том, что между правом и моралью есть связь, которая является в некотором смысле «необходимой» и что именно это следует взять в качестве центрального пункта при любой попытке проанализировать или прояснить понятие права. Сторонников этого представления могут и не спорить с нашей критикой простой императивной теории. Они могли бы даже согласиться, что эта критика важна для дальнейших разработок и что в качестве исходного пункта для понимания закона единство первичных и вторичных правил действительно играет более важную роль, нежели приказы, подкрепленные угрозой наказания. Однако их возражение заключалось бы в том, что этого недостаточно: что даже эти элементы имеют хотя бы второстепенную важность и что до тех пор, пока не будет выявлена «необходимая» связь права с моралью и не будет понята исключительная важность этой связи, туман, столь долго окутывающий понятие права, невозможно будет развеять. С этой точки зрения спорными или сомнительными случаями было бы не только право первобытных обществ или международное право, которые считаются сомнительными ввиду отсутствия соответствующего законодательного органа, а также решений судов с обязательной юрисдикцией и централизованных санкций. Гораздо более спорными с этой точки зрения является то, заслуживают ли названия права те внутригосударственные системы, имеющие в наличии полный комплект juge, gendarme et legislature, которые не в состоянии сообразоваться с определенными фундаментальными требованиями справедливости или нравственности. Говоря словами Св. Августина: «Что суть государства без справедливости, как не разросшиеся разбойничьи шайки?» [26] Исповедь, IV.