Герберт Харт - Понятие права

Это не говорит о том, что притворство или «очковтирательство» («window dressing*) не является возможным, а иногда и успешным. Тесты, проверяющие, не просто ли притворялся человек ex postfacto, что он действует по правилам, как и все эмпирические тесты изначально подвержены ошибкам, но они не безнадежно таковы. Возможно, что в данном обществе, судьи всегда могут сначала достигнуть своего решения интуитивно или на основе догадки («by hunches»), а затем просто выбрать из списка юридических правил одно, которое, как они делают вид, похоже на разбираемый случай; затем они могут заявить, что это оно было тем правилом, исходя из которого они вынесли решение, если даже ничего более в их действиях или словах не предполагает, что они относились к этому правилу как ограничивающему их. Некоторые судебные решения могут быть такими, но в действительности очевидно, что по большей части решения, как ходы шахматиста, достигаются либо в результате подлинного стремления соответствовать правилам, сознательно взятым в качестве руководящих образцов принятия решений, либо, если они достигаются интуитивно, оправдываются правилами, которые судьи до этого были настроены соблюдать и чья релевантность рассматриваемому случаю, в общем, может быть обоснована [71].

Последняя, но наиболее интересная форма скептицизма по поводу правил основывается ни на открытом характере юридических правил, ни на интуитивном характере многих решений, но на том факте, что решение суда имеет уникальную позицию как нечто авторитетное, и, в случае верховных трибуналов, окончательное. Эта форма теории, к которой мы обратимся в следующем разделе, имплицитно содержится в знаменитой фразе епископа Ходли, так часто повторяемой Греем в «Природе и источниках права»: «Если бы и имел кто-нибудь абсолютный авторитет интерпретировать любой писаный или неписаный закон, то это тот, кто является законодателем всех намерений и целей, а не тот, кто первым записал или сказал их».

Верховный трибунал имеет последнее слово, чтобы сказать, что есть закон, и когда он сказал это слово, утверждение, что суд был «не прав», не вызовет никаких последствий внутри системы: в результате не изменятся ничьи права или обязанности. Это решение, конечно, может быть лишено правовой силы законодательством, однако тот самый факт, что обращение к нему необходимо, доказывает, что, в той мере, в какой дело касается права, утверждение, что решение этого суда было неправильно, является пустым. Рассмотрение этих фактов приводит к тому, что выглядит педантичным различать, в случае решений верховного трибунала, между их окончательностью и безошибочностью. Это ведет к другой форме отрицания того, что суды, вынося решения, когда-либо руководствуются правилами: «Право (или конституция) — это то, что суды называют таковыми» [72].

Наиболее интересной и поучительной чертой этой формы теории является то, что она эксплуатирует двусмысленность такого утверждения, как «право (или конституция) — это то, что суды называют таковыми», и то, что теория должна, для того, чтобы быть последовательной, отдавать отчет, как относятся не-официальные утверждения по поводу права к официальным постановлениям суда. Чтобы понять эту двусмысленность, мы отвлечемся и рассмотрим аналогичную ситуацию в случае игры. Во многие конкурентные игры играют без официального счетчика: несмотря на свои конкурирующие интересы, игроки достаточно честно применяют правила для ведения счета в отдельных случаях; они обычно согласны в своих суждениях, и возникает мало неразрешимых споров. И до введения официального счетчика высказывание о счете, делаемое игроком, представляет собой, если он честен, усилие оценить ход игры, обращаясь к частному правилу для ведения счета, принятому в этой игре. Такие высказывания о счете являются внутренними установлениями, применяющими правило для ведения счета, которые хотя и предполагают, что игроки будут в основном держаться правил и возражать против того, чтобы их нарушали, — не являются утверждениями или предсказаниями этих фактов.

Подобно изменениям от режима обычая к зрелой системе права, добавление в игру вторичных правил, обеспечивающих введение счетчика, постановления которого окончательны, привносит в систему новый тип внутренних высказываний, ибо, в отличие от высказываний игрока, относящихся к счету, определениям счетчика вторичными правилами дан статус, который делает их неоспоримыми. В этом смысле истинным является то, что в целях игры «счет — это то, что счетчик назвал таковым».

Однако важно видеть, что правило для ведения счета остается тем, чем оно было до этого, и обязанностью счетчика является применять его как можно лучше. «Счет — это то, что счетчик назвал таковым» было бы ложным высказыванием, если бы оно означало, что нет никакого правила для ведения счета, за исключением того, которое выбрал в предоставленной ему свободе действий счетчик. Действительно, могла бы существовать игра с таким правилом, и можно было бы получить некоторое удовольствие, играя в нее, если бы произвол счетчика отличался какой- нибудь регулярностью, но это была бы другая игра. Мы могли бы назвать такую игру игрой «по произволу счетчика».

Ясно, что приносимые счетчиком преимущества быстрого и окончательного завершения споров даются не даром. Учреждение счетчика может привести игроков в неприятное положение: желание, чтобы игра регулировалась, как прежде, правилом для ведения счета, и желание иметь окончательное авторитетное решение в отношении его применения, окажись оно сомнительным, могут оказаться конфликтующими между собой. Счетчик может искренне ошибаться, быть пьяным или беспричинно нарушать свою обязанность, состоящую в том, чтобы как можно лучше применять правило для ведения счета. Он может по любой из этих причин записать «пробежка», когда отбивающий мяч даже и не двигался. Можно предусмотреть корректировку его вердиктов, апелляцией к более высокому авторитету, но это должно когда-нибудь закончиться вынесением окончательного, авторитетного суждения, которое будет произведено склонным к ошибкам человеческим существом и, таким образом, будет сопровождаться тем же риском искренней ошибки, злоупотребления или нарушения. Невозможно предоставить правило для коррекции пробелов каждого правила.

Риск, заложенный в учреждении авторитета, осуществляющего окончательные авторитетные применения правил, может материализоваться в любой сфере. Тот, что материализуется в скромной сфере игры, стоит того, чтобы его рассмотрели, поскольку в особенно ясном виде показывает, что некоторые из выводов, делаемых скептиками по поводу правил, игнорируют определенные различения, которые необходимы для понимания этой формы авторитета, где бы она ни использовалась. Когда официальный счетчик установлен, и его определения счета делаются окончательными, высказывания о счете, делаемые игроками или другими не-официальными лицами, не обладают никаким статусом внутри этой игры: они иррелевантны ее результату. Если оказалось, что они совпали с установлением счетчика, — хорошо и замечательно; если же противоречат ему, то ими должно пренебречь при подсчете результата. Но эти весьма очевидные факты были бы искажены, если высказывания игроков классифицировались бы как предсказания постановлений счетчика, и было бы абсурдным объяснять пренебрежение этими высказываниями, когда они противоречат постановлениям счетчика, говоря, что они являются предсказаниями этих постановлений, оказавшимися ошибочными. Игрок, высказываясь о счете после того как был введен официальный счетчик делает то, что он делал и до этого: а именно, оценивает ход игры, как только может, обращаясь к правилу ведения счета. Это же делает и сам счетчик в той мере, в какой он ответственно исполняет свою обязанность. Разница между ними состоит не в том, что один из них предсказывает то, что скажет другой, а в том, что высказывания игроков являются неофициальными применениями правила для ведения счета и, следовательно, не играют роли в подсчете результата, в то время как установления счетчика авторитетны и окончательны. Важно видеть, что если бы игра велась «по произволу счетчика», тогда отношение между неофициальными и официальными высказываниями было бы с необходимостью другим: высказывания игроков не только были бы предсказаниями постановлений счетчика, но и не могли бы быть ничем иным. Ибо в этом случае положение «счет — это то, что счетчик назвал таковым» само по себе было бы правилом для ведения счета; не было бы никакой возможности для того, чтобы установления игроков были просто неофициальными версиями того, что официально делает счетчик. Тогда постановления счетчика были бы и окончательными, и безошибочными, или, точнее, вопрос о том, ошибочны они или безошибочны, был бы бессмысленным, ибо для счетчика не было бы ничего, что он мог бы исполнять «правильно» или «неправильно». Но в обычной игре положение «счет — это то, что счетчик назвал таковым» не есть правило для ведения счета: это правило, придающее авторитетность и окончательность применению счетчиком правила для ведения счета в конкретных случаях.