Герберт Харт - Понятие права

Любое честное описание использования прецедента в английском праве должно учитывать следующие пары противоположных фактов. Во- первых, не существует единого метода определения правила, для которого данный авторитетный прецедент является авторитетом. Несмотря на это в подавляющем большинстве рассмотренных случаев вызываемое этим сомнение очень мало. Краткое изложение основных вопросов по данному делу (head-note) обычно в достаточной степени корректно. Во- вторых, не существует авторитетной или единственно корректной формулировки какого-либо правила, извлекаемого из конкретных случаев. С другой стороны, очень часто, когда обсуждается отношение прецедента к более позднему случаю, существует общее согласие в том, что данная формулировка адекватна. В-третьих, какой бы авторитетный статус ни имело правило, извлеченное из прецедента, оно совместимо с исполнением судами, связанными им, следующих двух типов творческой или законодательной деятельности. С одной стороны, суды, впоследствии разбирающие сходный случай, могут достигнуть решения, противоречащего решению, вынесенному в прецеденте, сужая извлеченное из прецедента правило и допуская некоторое исключение из него, ранее не рассмотренное или, если рассмотренное, то оставленное нерешенным. Этот процесс «различения» более раннего случая включает поиск некоторого релевантного в правовом отношении отличия между ним и рассматриваемым случаем, а класс таких отличий никогда не может быть полностью определен. С другой стороны, следуя более раннему прецеденту, суды могут отбросить ограничение, найденное в правиле как сформулированное исходя из раннего случая, на том основании, что оно не требуется никаким правилом, установленным посредством статута или раннего прецедента. Делать так означает расширять правило. Несмотря на эти две формы законодательной активности, открытой в рамках связывающей силы прецедента, итогом развития английской системы прецедента стало продуцирование, в результате ее использования, корпуса правил (как первостепенной, так и второстепенной значимости), огромное количество которых являются определенными в такой же степени, как и правила, установленные статутом. Теперь они могут быть изменены лишь посредством статута, как суды сами часто заявляют в случаях, когда видно, что «достоинства» («merits») вступают в противоречие с требованиями установленных прецедентов.

Открытость структуры права указывает на то, что существуют области поведения, в которых многое должно быть предоставлено на рассмотрение судов или должностных лиц, устанавливающих (с учетом конкретных обстоятельств) баланс между конкурирующими интересами, вес которых может варьироваться от случая к случаю. Тем не менее жизнь права в весьма значительной степени состоит в управлении и должностными, и частными лицами посредством определенных правил, которые, в отличие от применения переменных стандартов, в действительности не требуют от них нового решения в каждом новом случае. Этот яркий факт общественной жизни остается истинным, даже если в конкретном случае могут вмешаться неопределенности в отношении применимости какого- либо правила (писаного ли, сообщенного ли прецедентом). Здесь, на границе применимости правил, и в областях, которые теория прецедента оставляет открытыми, суды выполняют функцию продуцирования правил, которую административные органы выполняют самостоятельно, вырабатывая меняющиеся стандарты. В системе, где stare decisis твердо установлено, эта функция судов очень похожа на исполнение делегированных полномочий по выработке правил административным органом. В Англии этот факт часто затемняется внешними формами: суды часто отрекаются от любой такой креативной функции и настаивают на том, что настоящая задача толкования статутов и применения прецедентов заключается, соответственно, в том, чтобы выявить «намерение законодателя» и уже существующий закон.

Мы отвели некоторое время обсуждению открытой структуры права, поскольку важно видеть эту особенность в правильном ракурсе. Если не обращать должного внимания на это обстоятельство, то оно всегда будет приводить к преувеличениям, которые скроют другие особенности права. В любой правовой системе большая и важная область остается открытой для проявления усмотрения судами и другими должностными лицами в приведении исходно неясных стандартов в состояние определенности, в разрешении неопределенностей статутов или в развитии и квалифицировании правил, лишь приблизительно сообщенных авторитетными прецедентами. Тем не менее эти действия, важные, хотя и недостаточно изученные, не должны маскировать тот факт, что и те рамки, в которых они имеют место, и их главный конечный продукт относятся к общим правилам. Это правила, которые частные лица могут раз за разом применять к своим действиям, без дальнейшего обращения к официальным указаниям или усмотрению.

Может выглядеть странным, что мнение о том, что правила занимают центральное место в структуре правовой системы, могло бы когда- либо серьезно подвергнуться сомнению. Однако скептицизм по поводу правил (rule-scepticism), или утверждение, что разговор о правилах — это миф, скрывающий истину о том, что право состоит лишь из решений судов и предсказаний этих решений, может своей прямотой быть привлекательным для юристов [69]. Сформулированное без оговорок, в общем виде, так, что оно охватывает первичные и вторичные правила, оно действительно вполне противоречиво, ибо утверждение, что существуют решения судов, не может последовательно быть соединено с отрицанием того, что какие-то правила вообще существуют. Это так потому, что, как мы видели, наличие судов подразумевает существованием вторичных правил, наделяющих юрисдикцией сменяющих со временем друг друга меняющихся индивидов и делающих, таким образом, их решения авторитетными. В сообществе людей, которые поняли идеи решения и предсказания решения, но не поняли идею правила, идея авторитетного решения отсутствовала бы, — ас ней вместе и идея суда. Не было бы никаких средств различить решение частного лица и решение суда. С помощью понятия «повиновение по привычке» мы могли бы попытаться восполнить недостаток предсказуемости решения как основания для авторитетной юрисдикции, требуемой в суде. Но если мы сделаем это, мы увидим, что понятие привычки — в этом случае — страдает от всех неадекватностей, которые высветились, когда в четвертой главе мы рассмотрели его как замену правила, наделяющего законодательными полномочиями.

В некоторых более умеренных версиях этой теории может допускаться, что, если должны существовать суды, то должны быть юридические правила, которые конституируют их, а сами эти правила, следовательно, не могут быть просто предсказаниями решений судов. Однако в действительности одной только этой уступкой можно добиться лишь небольшого прогресса. Ибо для таких теорий характерным является утверждение, что до тех пор пока они не приняты судами, статуты являются не законами, а лишь источниками закона, а это несовместимо с утверждением, что единственными правилами, которые существуют, являются те, которые требуются для того, чтобы конституировать суды. Должны также существовать вторичные правила, дающие законодательную власть сменяющих друг друга лицам. Ибо теория на самом деле не отрицает, что существуют статуты; действительно, она указывает их просто как «источники» права и отрицает лишь то, что статуты являются законом до того как они приняты судами.