Герберт Харт - Понятие права

Мы не будем обсуждать достоинства этих и других конкурирующих формулировок базовой нормы международного права; вместо этого мы поставим под вопрос то исходное допущение, согласно которому оно должно содержать такой элемент. Первый и, возможно, последний вопрос, который надлежит задать, таков: почему мы должны делать такое допущение a priori (ибо оно таково и есть) и тем самым заранее судить о действительном характере правил международного права? Ибо, конечно, мыслимо (и, возможно, часто и случалось), что общество может жить посредством правил, налагаемых на его членов как «связывающие», хоть они и воспринимаются просто как набор отдельных правил, не объединяемых каким-либо базовым правилом и не получающих свою действительность от него. Ясно, что простое существование правил не подразумевает существование такого базового правила. В большинстве современных обществ существуют правила этикета, и, хотя мы не думаем о них как о накладывающих обязанности, мы вполне можем говорить о таких правилах как существующих; однако мы не будем искать и не смогли бы найти базовое правило этикета, из которого выводится действительность отдельных правил. Такие правила формируют не систему, а простой набор, и, конечно, когда речь идет о вопросах гораздо более важных, нежели этикет, неудобства этой формы социального контроля значительны. Они уже были описаны в пятой главе. Несмотря на это, если правила в действительности приняты как стандарты если правила в действительности приняты как стандарты поведения и поддерживаются соответствующими формами социального давления, отличающего обязательные правила, более ничего не требуется, чтобы показать, что они — обязывающие правила, даже если при простых формах социальной структуры у нас нет чего-то, что есть во внутригосударственном: а именно, способа доказательства валидности отдельных правил отсылкой на некоторое высшее правило системы.

Существует, конечно, ряд вопросов, которые мы можем задать относительно правил, конституирующих не систему, а простой набор. Мы можем, например, спросить об их историческом происхождении или о причинных влияниях, которые благоприятствовали росту этих правил. Мы можем также спросить о ценности правил для тех, кто живет по ним, и спросить, рассматривают ли те сами себя как морально обязанных подчиняться им или как подчиняющихся по каким-то другим мотивам. Но существует такой тип вопроса, который мы не можем задать в простейшем случае — хотя и можем задать его в случае системы, обогащенной базовой нормой или вторичным правилом признания, как, например, система внутригосударственного права. В простейшем случае мы не можем спросить: «Из какого высшего положения системы правила получают свою действительность или "обязывающую силу"?» Ибо там не существует такого положения, и оно и не нужно. Следовательно, ошибкой будет полагать, будто базовое правило или правило признания является необходимым вообще условием существования правил обязанности или «обязывающих» правил. Это не необходимость, а роскошь, находимая в развитых социальных системах, чьи члены не просто постепенно приходят к принятию отдельных правил, но принимают заранее общие классы правил, указанных общими критериями валидности. В простейшей форме общества мы должны ждать и смотреть, будет ли правило принято как правило или нет; в системе с базовым правилом признания мы можем сказать до того, как правило в действительности создано, что оно будет действительным, если соответствует требованиям правила признания.

То же самое можно представить в другой форме. Когда такое правило признания добавляется к простому набору отдельных правил, оно не только привносит с собой преимущества системы и легкость идентификации, но и в первый раз делает возможной новую форму утверждения. Мы имеем в виду внутренние утверждения о действительности правил, ибо мы теперь можем спросить в новом смысле: «Какое положение системы делает это правило обязывающим?» или, на языке Кельзена: «Что внутри системы является причиной ее действительности?» Ответы на эти новые вопросы обеспечиваются базовым правилом признания. Но хотя в простейшей структуре действительность правил не может быть таким образом доказана отсылкой к какому-либо базовому правилу, это не означает, что есть некоторые вопросы относительно правил, или их обязывающей силы, или действительности, которые остаются необъясненными. Это не тот случай, когда существует некоторая тайна относительно того, почему правила в такой простой социальной структуре обязывают, — которую базовое правило, если только мы смогли бы найти его, разрешило бы. Правила простой структуры, подобно базовому правилу более развитой системы, — обязывающие, если они принимаются и функционируют как таковые. Однако эти простые истины о различных формах социальной структуры легко могут быть затемнены упрямым поиском единства и системы там, где эти желательные элементы фактически невозможно найти.

В самом деле, присутствует некоторый комизм в попытках оформить базовое правило для большинства простых форм социальной структуры, которые существуют без такого правила.

Это как если бы мы настаивали, что голый дикарь должен быть на самом деле одет в некоторую невидимую разновидность современной одежды. К сожалению, здесь также присутствует устойчивая вероятность смешения. Мы можем быть убеждены, что необходимо трактовать в качестве базового правила нечто, что является пустым повторением простого факта, что рассматриваемое общество (индивидов или государств) соблюдает определенные стандарты поведения как обязательные правила. Действительно, статус странной базовой нормы будет иметь формула, предложенная для международного права: «Государствам следует поступать так, как они обычно поступают». Ибо она говорит лишь, что принимающий определенные правила, должен также соблюдать правило, что правила должны соблюдаться. Это простое бесполезное удвоение того факта, что набор правил принимается государствами в качестве обязывающих правил.

Снова, как только мы освободили себя от предположения, что международное право должно содержать базовое правило, вопрос, на который надлежит ответить, становится вопросом фактическим. Каков действительный характер правил, действующих в отношениях между государствами? Конечно, возможны разные интерпретации наблюдаемых феноменов; но утверждается, что не существует базового правила, предоставляющего общие критерии действительности правилам международного права, и что правила, которые в действительности работают, конституируют не систему, а набор правил, среди которых правила, обеспечивающие обязывающую силу договорам. Верно, что во многих важных вопросах отношения между государствами регулируются многосторонними договорами, и иногда приводятся аргументы в пользу того, что они могут связывать государства, которые не являются их участниками.