Герберт Харт - Понятие права

Подробное рассмотрение утверждения, что все международные обязанности возникают из согласия связанной стороны, не может быть предпринято здесь, однако следует отметить два ясных и важных исключения из этой доктрины. Первое — это случай нового государства [114].

Никогда не подвергалось сомнению, что когда новое, независимое государство возникает, как Ирак в 1932 г. или Израиль в 1948 г., оно связано общими обязанностями международного права, включающего, среди прочих, правила, которые придают связующую силу договорам.

Здесь попытка обосновать международные обязательства нового государство «молчаливым» или «выведенным» согласием кажется полностью избитой. Второй случай — когда государство, присоединяющее территорию или осуществляющее некоторое другое изменение, попадает в первый раз в сферу действия обязанностей, налагаемых теми правилами, которые оно да этого не имело возможности ни соблюдать, ни нарушать, и на которые не было случая дать или не дать согласие. Если государство, первоначально не имевшее доступа к морю, присоединяет морскую территорию, ясно, что этого достаточно, чтобы сделать его подчиненным всем правилам международного права, относящимся к территориальным водам и открытому морю. Кроме этого, существуют более спорные случаи, относящиеся главным образом к воздействию на тех, кто не участвует в общих или многосторонних договорах [115]; но этих двух важных исключений достаточно, чтобы обосновать подозрение в том, что общая теория о том, что все международные обязанности являются самоналагаемыми, была вдохновлена слишком абстрактной догмой и слишком малым уважением к фактам.

В пятой главе мы рассмотрели простую форму социальной структуры, которая состоит единственно из первичных правил обязанности, и видели, что для всех, кроме мельчайших и наиболее тесно сплоченных и изолированных, обществ она страдает серьезнейшими дефектами. Такой режим должен быть статичным, а его правила изменяться только в результате медленных процессов роста и разложения; идентификация правил должна быть неопределенной, и выяснение факта их нарушения в частных случаях и применение социального давления на преступников должны быть случайными, затратными по времени и слабыми. Мы нашли проясняющим дело думать о вторичных правил признания, изменения и суда, характеризующих внутригосударственное право, как отличных, хоть и связанных с первичными правилами, средствах устранения этих дефектов.

Формально международное право похоже на такой режим первичных правил, даже если содержание его часто изощренных правил весьма не похоже на правила первобытного общества и многие из его понятий, методов и механизмов такие же, как и в современных национальных законодательствах. Очень часто юристы думают, что эти формальные отличия между внутригосударственным и международным правом лучше всего могут быть выражены, если классифицировать последнее как «мораль». Но кажется ясным, что отмечать это различие таким образом, означает внести путаницу [116].

Иногда настояние на том, что правила, управляющие отношениями между государствами, являются лишь нравственными правилами, вдохновляется старой догмой о том, что любая форма социальной структуры, не сводимая к приказам, подкрепленным угрозами, может быть лишь формой «морали». Можно, конечно, использовать слово «мораль» таким простым объемлющим образом; используемое так, оно предоставляет концептуальную «корзину для мусора» («wastepaper basket»), куда пойдут правила игр, клубов, этикета, фундаментальных положений конституционного права и международного права вкупе с правилами и принципами, которые мы обычно воспринимаем как моральные, такие, как общие запрещения жестокости, бесчестия и лжи. Возражение против этой процедуры заключаются в том, что между вещами, которые классифицируются как «мораль», существуют такие важные различия и по форме, и по социальным функциям, что столь грубая классификация не может служить никакой мыслимой цели — ни практической, ни теоретической. Внутри категории «мораль», так искусственно расширенной, нам пришлось бы выделять заново старые отличия, которые она затушевывает.

В частном случае международного права существует ряд различных причин для того, чтобы сопротивляться классификации его правил в качестве «морали». Первая причина заключается в том, что государства часто упрекают друг друга в аморальном поведении или хвалят себя или других за то, что живут в соответствии с международной нравственностью. Без сомнения, одна из добродетелей, которую государства могут проявить или не проявить, — это что они живут в согласии с международным правом, но это не означает, что это право является моралью. В действительности оценка поведения государств в категориях нравственности, явно отличается от формулирования утверждений, требований и признаний прав и обязательств, налагаемых правилами международного права. В пятой главе мы перечислили определенные черты, которые можно принять в качестве определяющих характеристик общественной морали: среди них была отличительная форма морального давления, посредством которого моральные правила поддерживаются в первую очередь. Оно состоит не из апелляций к страху, или из угроз возмездия, или из требований компенсации, — а из апелляций к совести, делаемых в ожидании того, что когда лицу, к которому обращаются, напоминают о моральном принципе, который может быть нарушен, чувство вины или стыда может привести его к тому, чтобы оно уважало этот принцип и исправилось.

Требования, порожденные международным правом, не излагаются в таких категориях, хотя, конечно, как в национальном праве, они могут быть даны вкупе с апелляциями к морали. В аргументах, часто технических, которые государства обращают друг другу в спорных делах международного права, преобладают ссылки на прецеденты, договоры и юридические труды. Чаще всего никакого места не отводится рассуждениям о моральной правоте или неправоте, добре или зле. Следовательно, утверждение, что пекинское правительство имеет или не имеет права, по международному праву, изгнать националистические силы с Формозы, очень сильно отличается от вопроса, честно, справедливо ли, или хорошо или плохо с моральной точки зрения поступать так, — и подкрепляется это существенно другими аргументами. Нет сомнений, что в отношениях между государствами существуют возможные компромиссы между тем, что явно является законом, и тем, что явно является нравственностью, аналогично образцам вежливости и учтивости, признаваемым в частной жизни. Такова сфера международного «взаимоуважения», воплощаемого в привилегии, распространяющейся на дипломатических посланников, получения благ, предназначенных для персонального пользования, свободного от таможенных пошлин.