Герберт Харт - Понятие права

Но хотя и может быть такое чувство моральной обязанности, трудно понять, почему или в каком смысле это должно иметь место как условие существования международного права. Очевидно, что в практике государств постоянно уважаются определенные правила даже ценой некоторых жертв; требования формулируются со ссылкой на них; нарушение правил подвергает нарушителя серьезной критике и является поводом к требованиям компенсации или возмездия. Все это, конечно, является элементами, требуемыми для поддержки утверждения, что среди государств существуют правила, налагающие на них обязанности. Доказательство того, что «обязывающие» правила существуют в каком-либо обществе, состоит просто в том, что о них думают, говорят как о таковых, и они функционируют как таковые. Что еще требуется в качестве «оснований», и почему, если требуется что-то еще, оно должно быть основанием моральной обязанности? Конечно, истинным является то, что правила могли бы не существовать или не функционировать в отношениях между государствами, если подавляющее большинство не приняло бы правила и добровольно не кооперировалось для их поддержания. Истинно также и то, что давление, оказываемое на тех, кто нарушил или угрожает нарушить правила, часто относительно слабо и обычно было децентрализованно или неорганизованно. Но, как и в случае индивидов, которые добровольно принимают гораздо более принудительную систему внутригосударственного права, мотивы для добровольной поддержки такой системы могут быть крайне разнообразны. Вполне может быть, что любая форма правового приказа находится в самой здравой форме, когда существует общераспространенное ощущение, что морально обязательно подчиниться приказу. Тем не менее приверженность закону может мотивироваться не этим, а расчетами долгосрочного интереса, или желанием продолжать традицию, или свободной от личных интересов заботой о других. По-видимому, нет хороших оснований идентифицировать что-либо из этого как условие существования права — как среди индивидов, так и среди государств.

Для неискушенного взгляда, формальная структура международного права, не имеющего законодательной власти, судов с принудительной юрисдикцией и официально организованных санкций, кажется весьма отличной от структуры национального права. Оно похоже, как мы сказали, по форме, хотя не по содержанию, на простой режим первичного или обычного права. Несмотря на это некоторые теоретики, в своем стремлении защитить от скептиков право международного права называться «правом», поддались искушению минимизировать эти формальные различия и преувеличить аналогии, которые могут быть найдены в международном праве, с законодательством или другими желательными формальными аспектами внутригосударственного права. Так, утверждалось, что война, заканчивающаяся договором, в результате которого побежденная сторона уступает территорию или принимает обязательства, или принимает некоторую урезанную форму независимости, есть, в сущности, законодательный акт, ибо, как и законодательство, оно есть навязанное правовое изменение [118]. Сейчас немногие были бы впечатлены этой аналогией или подумали бы, что она помогла показать, что международное право имеет равное с внутригосударственным основание называться «правом»; ибо одним из ярких различий между национальным и международным правом состоит в том, что первое обычно не признает действительность соглашений, навязанных силой, — а последнее признает.

Разнообразие других, более респектабельных, аналогий подчеркивалось теми, кто считал, что возможность называться «правом» зависит от них. Тот факт, что почти во всех случаях решение Международного суда и его предшественника, Постоянного суда международной справедливости, было должным образом исполнено участниками, часто акцентируется, как нечто компенсирующее тот факт, что, в противоположность национальным судам, ни одно государство не может предстать перед этими международными трибуналами без его предварительного согласия. Аналогии также находят и между правовым образом регулируемым и официально осуществляемым использованием силы и санкцией национального права — и «децентрализованными санкциями» [119], то есть, когда государство, которое утверждает, что его права, данные международным законодательством, ущемлены другим государством, прибегает к войне или силовому возмездию. Ясно, что здесь есть некоторая аналогия; но ее значение должно оцениваться в свете равным образом очевидного факта, что в то время как внутригосударственный суд имеет принудительную юрисдикцию расследовать правильные и неправильные стороны «самопомощи», и наказывать тех, кто неправомерно прибегнул к ней, — нет международного суда, имеющего подобную юрисдикцию.

Некоторые из этих сомнительных аналогий были, по-видимому, в большой степени усилены обязательствами, которые государства приняли в соответствии с Хартией Организации Объединенных Наций. Но, опять-таки, любая оценка их силы мало стоит, если игнорирует степень, в которой положения Хартии о правовом принуждении, восхитительные на бумаге, парализуются с помощью вето, а также идеологическими делениями и альянсами великих держав. Ответ, даваемый иногда, что положения о правовом принуждении национального права также могут быть парализованы общей забастовкой, едва ли убедителен, ибо, сравнивая внутригосударственное и международное право, мы интересуемся тем, что существует в действительности, и невозможно отрицать, что фактическое положение здесь разное.

Однако существует одна предлагаемая формальная аналогия между международным и внутригосударственным правом, которая заслуживает здесь некоторого рассмотрения. Кельзен и многие современные теоретики настаивают на том, что, подобно национальному праву, международное право обладает и действительно должно обладать «базовой нормой» («basic norm») — или тем, что мы обозначили как правило признания, при ссылке на которую оценивается действительность других правил системы и благодаря которой правила составляют единую систему [120]. Противоположный взгляд состоит в том, что эта структурная аналогия ложна: международное право просто состоит из набора отдельных первичных правил обязанности, которые не объединены указанным образом. Это, в обычной терминологии специалистов по международному праву, набор обычных правил, одним из которых является и правило, дающее обязывающую силу договорам. Печально известно, что те, кто предпринимали попытки сформулировать «базовую норму» международного права, натолкнулись на громадные трудности. Кандидаты на это положение включают в себя принцип pacta sunt servanda. Это, однако, было отброшено большинством теоретиков, поскольку представляется несовместимым с тем фактом, что не все обязанности по международному праву возникают из «pacta», как бы широко этот термин ни понимался. Таким образом, он был заменен чем-то менее знакомым: так называемым правилом эстоппель, согласно которому «государствам следует поступать так, как они обычно поступают».