Герберт Харт - Понятие права

Стоит заметить, что некритическое использование идеи суверенитета распространило подобное замешательство в теории и внутригосударственного, и международного права, и в обоих случаях требует аналогичных коррективов. Под ее влиянием нас вели к убеждению, что в каждой национальной правовой системе должен быть суверенный законодатель, не подчиненный никаким правовым ограничениям, так же, как и к убеждению, что международное право должно быть определенного характера, поскольку государства суверенны и не подлежат правовым ограничениям, кроме как самими установленным. В обоих случаях убежденность в необходимом существовании не ограниченного правом суверена предрешает вопрос, на который мы можем ответить, единственно лишь изучая действительные факты. Вопрос для внутригосударственного права таков: каковы пределы высшей законодательной власти, признаваемой в этой системе? Для международного права: какова максимальная область автономии, которую допускают для государств правила?

Таким образом, простейший ответ на настоящее возражение заключается в том, что оно переворачивает порядок вопросов, подлежащих рассмотрению. Нет способа узнать, какой суверенитет имеют государства, пока мы не узнаем, каковы формы международного права и являются они или нет просто пустыми формами. Большинство юридических дебатов были запутанны, поскольку игнорировался этот принцип, и полезно рассмотреть в свете этого те теории международного права, которые известны как «волюнтаристские» или теории «самоограничения» [112]. Они пытаются примирить (абсолютный) суверенитет государств с существованием обязывающих правил международного права, трактуя все международные обязанности как самоналагаемые, подобно обязательствам, которые возникают из обещания. Такие теории в международном праве являются двойниками теорий общественного договора в политической науке. Последние искали объяснения тому факту, что индивиды, «по природе» свободные и независимые, связаны, однако, внутригосударственным правом, трактуя обязанность повиноваться закону как возникшую из договора, который связанные им индивиды заключили друг с другом и в некоторых случаях со своими правителями. Мы не будем рассматривать здесь ни хорошо известные возражения против этой теории, когда она воспринимается буквально, ни ее ценность в качестве поясняющей аналогии. Вместо этого мы выведем из ее истории троякий аргумент против волюнтаристских теорий международного права.

Во-первых, эти теории не могут полностью объяснить, каким образом известно, что государства «могут» быть связаны лишь самоналагаемыми обязательствами или почему этот взгляд на их суверенность следует принимать в предварение любому исследованию действительного характера международного права. Есть ли еще что-либо, говорящее в пользу этого представления, кроме как того, что его часто повторяли? Во- вторых, есть нечто несовместное в аргументе, разработанном, чтобы показать, что государства, по причине их суверенности, могут быть подчинены или связаны лишь правилами, которые они сами наложили на себя. В некоторых крайних формах теории «самоналожения» соглашения государств или договорные обязательства толкуются как простые декларации их предполагаемого будущего поведения, и неосуществление их не рассматривается как нарушение какого-либо обязательства [113].

Это хотя во многом и противоречит фактам, имеет, по крайней мере, достоинство последовательности, ибо согласуется с простой теорией, что абсолютный суверенитет государств несовместим с обязанностями любого рода, так что, подобно парламенту, государство не может связать себя. Менее крайний взгляд, что государство может налагать обязательства на себя обещанием, соглашением или договором, не согласуется, однако, с теорией, что государства подчинены только правилам, которые они сами наложили на себя. Ибо для того чтобы слова, сказанные или написанные, функционировали в определенных обстоятельствах как обещание, соглашение или договор, и, таким образом, порождали обязательства и даровали права, которые другие могли бы требовать, правила должны уже существовать, обеспечивая то, что государство обязано делать все то, что оно соответствующими словами взяло на себя. Такие правила, предполагаемые в самом понятии самоналагаемого обязательства, очевидно, не могут извлечь свой обязательный статус из самоналагаемого обязательства подчиняться им.

Действительно, каждое конкретное действие, которое данное государство было обязано делать, могло бы теоретически получить свой обязательный характер из обещания; тем не менее это могло бы иметь место лишь в случае, если бы правило о том, что обещания и подобные формы волеизъявления создают обязательства, было применимо к государству независимо от любого обещания. В любом обществе, состоящем ли из индивидов или из государств, необходимым и достаточным условием того, чтобы слова обещания, соглашения или договора порождали обязательства, является то, что правила, обеспечивающие это и специфицирующие процедуру для этих самоограничивающих операций, должны быть общеприняты, хотя и нет необходимости в том, чтобы они были приняты абсолютно каждым. Где они признаны, там индивид или государство, которые разумно используют эти процедуры, тем самым связаны ими, независимо от того, предпочитают они быть связаны или нет. Следовательно, даже эта наиболее волюнтаристская форма социальной обязанности включает некоторые правила, которые связывают независимо от выбора того, кого они связывают, и это, в случае государств, несовместимо с предположением о том, что суверенитет требует свободы от всех таких правил.

В-третьих, существуют факты. Мы должны отличать утверждения а priori, которые мы только что критиковали, что государства могут связываться лишь самоналагаемыми обязательствами, от утверждения, что хотя они и могли бы быть связаны другими способами, в другой системе, — в современном международном праве не существует никакой другой формы обязанностей для государств. Возможно, конечно, что система могла бы иметь такую всецело консенсуальную форму, — и отстаивание, и отрицание этого взгляда на ее характер можно найти в трудах юристов, во мнениях судей, даже судей международных судов, и в декларациях государств. Только беспристрастное исследование действительной практики государств может показать, корректен такой взгляд или нет. Действительно, современное международное право является в очень большой степени договорным правом, и были проделаны тщательные попытки показать, что правила, которые, как кажется, связывают государства без их предварительного на то согласия, в действительности покоятся на согласии, хотя оно и могло быть дано «молчаливо» или должно быть «выведено» («inferred*). Хотя не все они являются фикциями, но по меньшей мере некоторые из этих попыток свести все формы международных обязанностей к одной, вселяют то же подозрение, что и понятие «молчаливой команды», которое, как мы видели, было разработано для того, чтобы представить похожее, хотя и более очевидно ложное, упрощение внутригосударственного права.