Роджер Скрутон - Дураки, мошенники и поджигатели. Мыслители новых левых [litres]

В несколько иных выражениях такое консервативное представление о законе обосновывается в лекциях по юриспруденции Адама Смита [Smith, 1976]. А в наше время оно получило новую интересную трактовку у Хайека – автора, которого Дворкин совершенно игнорирует. Защите правосудия в системе общего права Хайек отводит книгу I своей работы «Право, законодательство и свобода». «Современному человеку, – утверждает Хайек, – вера в то, что все законы, направляющие действия человека, являются продуктом законодательства, представляется настолько очевидной, что утверждение о том, что закон старше законодательства, ему кажется парадоксальным. Однако не приходится сомневаться, что законы существовали целую вечность, прежде чем человек сообразил, что может их создавать или изменять» [Hayek, 1982, p. 73; Хайек, 2006, с. 92]. Люди не могут сначала создать общество, а затем выработать законы, как это представлял себе Руссо. Ибо существование закона предполагает сама идея жизни в обществе, по крайней мере в обществе незнакомцев. Закон присутствует в реальности, хотя и не в артикулированной форме, задолго до того, как его запишут. Задача судьи именно в том и состоит, чтобы открыть закон. Для этого он должен изучить общественные конфликты и выявить те разделяемые допущения, которые позволят их разрешить. Поэтому закон в его естественной форме должен пониматься по образцу общего права Великобритании, которое предшествовало появлению у парламента законодательных полномочий. С позиций этой правовой системы на протяжении многих веков последний рассматривался не как законодательный орган, а как еще один суд, решающий вопросы, на которые невозможно ответить, исходя из изучения имеющихся прецедентов.

Хайек отмечает, что писаное право и суверенное законодательство слишком поздно появляются в человеческом обществе и открывают путь к злоупотреблениям, которые в общем праве обычно подлежат самокорректировке [30] Античные авторы в целом совпадают с Хайеком во взглядах на право. Согласно Демосфену, «закон есть находка и дар богов» (Dem. 25.16). ( Демосфен . 1994. Речи: в 3 т. Т. 1. М.: Памятники исторической мысли. С. 307. См. также отсылку к Демосфену в Дигестах Юстиниана D 1.3.2 (Marcian.). – Примеч. пер. ) Эту же позицию занимают Платон в «Законах», а также греческие драматурги и многие другие античные авторы (см. об этом подробнее: [Brague, 2005]). . Различие между правом (law) и законом (legislation) неявно подчеркивается во многих европейских языках: diritto и legge, droit и loi, Recht и Gesetz, právo и zákon и т. д. Интересно, что в английском нет такого четкого разграничения, хотя британское право едва ли не уникально в том, что касается сохранения процедуры общего права. Законодатель рассматривает право как человеческое произведение, создаваемое с определенной целью. Он может пытаться использовать право не только для исправления несправедливости, но и для создания нового социального порядка в соответствии с некоторой «политической моралью». По существу, так Дворкин и смотрит на американскую Конституцию. Для него закон является не совокупностью прав, обязанностей и процедур, неявно присутствующих при управлении, основанном на общем праве, а прообразом нового либерального общества.

Ничто не мешает радикальному законодателю принимать законы, идущие вразрез со справедливостью. Раздавать привилегии, конфисковывать активы и аннулировать награды в интересах какой-то личной или политической повестки. Одним из признаков этого является принятие в качестве цели права «социальной справедливости», а не естественной справедливости как процедурных ограничений. Согласно Хайеку, напротив, целью общего права является не социальная инженерия, а справедливость в собственном смысле этого слова, т. е. наказание или устранение последствий неправомерных действий. Судья, рассматривая конкретный случай, пытается найти правило, которое его урегулирует. По словам Хайека, оно является частью сети норм, каждая из которых неявно учитывается теми, кто включен в свободные договорные отношения. Судьи справедливо считают, что открывают право. Ведь не было бы предмета для разбирательства, если бы существование соответствующей нормы уже не подразумевалось в поведении сторон.

Безусловно, верно, что в английской правовой системе закон открывается, а не изобретается судьей [31] В защиту этой позиции я выступил в работе: [Scruton, 2000, ch. 6]. . Несомненно также то, что закон формулируется в качестве правила. Так, например, в решении по делу Rylands v. Fletcher говорится: «…лицо, приносящее на свою землю, собирающее и хранящее там для собственных целей что-либо, способное причинить вред в том случае, если таковое выйдет из-под контроля, должно хранить его на свой страх и риск. И если данное лицо не поступает таким образом, то оно prima facie несет ответственность за весь ущерб, являющийся естественным следствием того, что таковое вышло из-под контроля» [32] [1868] UKHL 1. . Но верно также и то, что судья может решать в пользу одной из сторон, не формулируя развернуто правило, определившее его решение. Ratio decidendi (мотивировка решения) может стать предметом спора, даже когда все согласны с тем, что было вынесено верное решение. Этот интересный факт служит дополнительным аргументом в пользу идеи, что право существует до судебного решения. Уверенность в таком положении дел дает судье ориентиры и одновременно ограничивает его амбиции. У вас не получится использовать процедуры общего права для того, чтобы изменить характер общества. Или перераспределить имущество, которое было приобретено без обмана или принуждения. Или нарушить обычно подразумеваемые соглашения, или подорвать давние ожидания и естественные отношения доверия. Ведь система норм общего права извлекается из правил, уже заложенных в этих вещах. Это сеть, сотканная невидимой рукой.

Истинные законы – «абстрактные правила», как называет их Хайек, – не являются поэтому частью плана действий. Они вырастают с течением времени из инициатив индивидов, ведущих к общественному сотрудничеству. Это параметры, в рамках которых становится возможной взаимовыгодная кооперация незнакомцев. Как и в случае с рынком, польза, которую они приносят, имеет отчасти эпистемологический характер. Следуя этим правилам, мы вооружаемся практическими знаниями. Они особенно полезны, когда вы рискуете предпринять что-либо с непредсказуемым результатом. В частности, таким образом мы узнаем, как вести себя по отношению к другим, чтобы заручиться их поддержкой в продвижении наших целей.

Подобно тому как цены на рынке концентрируют в себе информацию, рассредоточенную по всему современному обществу, так и в законах сосредоточены разрозненные сведения о его историческом прошлом [33] Конечно, в этих двух случаях речь идет о разных процессах. Цены информативны отчасти потому, что те, кто занижает или завышает стоимость товара, быстро вытесняются с рынка. В свою очередь, общее право информативно по той причине, что решения, провоцирующие конфликты, постепенно признаются недействительными, а те, которые укрепляют предполагаемый социальный порядок, со временем приобретают статус прецедентов. . Отсюда всего один шаг до реконструирования известной защиты Бёрком обычаев, традиций и «предрассудков» от «рационализма» французских революционеров. Несколько осовременивая Бёрка, можно сказать, что знание, необходимое в непредвиденных обстоятельствах человеческой жизни, не является производным от опыта одного человека, точно так же как не может быть выведено априори из универсальных законов. Это знание мы наследуем через обычаи, институты и привычки мысли. Они формировались в течение поколений методом проб и ошибок, ценой которых зачастую становилась человеческая жизнь. Знание, заключенное в общем праве, представляет собой социальное наследие, которое никогда не могли заменить ни доктрина, ни план, ни конституция, сколь бы сильно ни укоренилось представление о последней как о воплощении индивидуальных прав.