Андрей Медушевский - Размышления о современном российском конституционализме

Для большинства стран, где конституции были приняты в результате явных или скрытых государственных переворотов, большое значение имеет феномен последующей легитимации. Она может быть осуществлена разными способами, наиболее циничным из которых является, вероятно, оправдание государсгвен ных переворотов Конституционным (Верховным) судом в силу простого факта успешности их осуществления (что рассматривается, например, в Пакистане, как следствие народной поддержки и основание для фактического изменения конституции путем чрезвычайных указов). Данный феномен (последующей легитимации), встречающийся во многих государствах современного мира, где произошли перевороты, имеет свое теоретическое обоснование: в основе лежит, как правило, кельзеновская теория, провозглашающая, что право – это всегда действующее право, а всякий успешный переворот, создавая новое действующее право, не может быть оценен исходя из норм старого права. Таким образом – успешный переворот (или «революция») – является правовым актом, а неуспешный – антиправовым («мятежом»).

Наряду с четко выраженными вариантами договорной и разрывной моделей, можно указать на ряд специфических смешанных вариантов. Ряд интересных модификаций дают страны Латинской Америки, где конституционные кризисы совпали по времени с теми, которые были в СССР и России. Переход от военных диктатур к демократическим политическим системам имел в качестве важнейшего образца испанскую модель договорного перехода. Поэтому политические партии и элитные группировки вполне осознанно подходили к проблеме выработки норм демократической конституции. Обсуждение и принятие новых конституций в целом соответствовало консенсусной модели (в Бразилии, Аргентине), но даже в этих случаях проводилось с элементами разрыва конституционной преемственности. В то же время реализация договорной модели не получила здесь полного выражения в силу вмешательства в демократический процесс вооруженных сил, выступавших как единый и корпоративно спаянный институт воздействия на конституционный процесс. В новых условиях воспроизводится традици- онная для Латинской Америки ситуация, когда гарантом конституции (фактическим, а в ряде случаев конституционно закрепленным) являются вооруженные силы, что легитимирует их возможное участие в корректировке конституционного процесса (Бразилия, Аргентина, Чили).

Сравнение демократического переходного периода в Бразилии и Аргентине (по времени совпавшего с российским) позволяет констатировать его промежуточный тип. С одной стороны, здесь не было революционных потрясений и радикального разрыва с предшествующим конституционным порядком, но, с другой стороны, процесс конституционной ревизии не соответствовал (как в Бразилии) или недостаточно соответствовал (как в Аргентине) нормам предшествующих конституций. После того как военные уступили власть гражданским чиновникам в Бразилии (1985), новое правительство (Хосе Сарнея) обещало демократические конституционные реформы. В 1987 г. Бразильский конгресс провозгласил себя Национальной конституционной ассамблеей, которая после детального обсуждения приняла конституцию Новой республики в 1988 г. Переходный период в Бразилии (1985-1988) ознаменовался принятием конституции с разрывом процедуры пересмотра, предусмотренной предшествующей конституцией 1969 г., принятой при военном режиме (ст. 48). Не соответствовало ей и принятие конституционной поправки, посредством которой устанавливался четкий механизм обсуждения и принятия договорной модели. Отклонение от договорной модели перехода усматривается также в постоянном контроле армии за ходом конституционных дебатов и ее принципиальной роли в формулировании ряда ключевых положений конституции (среди них – отказ от проекта парламентской республики и переход к президентской).

В Аргентине демократический переходный процесс начался с утраты военным правительством легитимности в результате поражения на Мальвинах, когда оно пошло на демократизацию и конституционные реформы. В Аргентине процесс изменения конституции проходил в соответствии с Национальной конституцией Аргентины 1853 г., которая предусматривала созыв для этого Конституционного конвента (ст. 30). В 1994 г. был созван Конституционный конвент. Однако принципиальная особенность аргентинского переходного процесса состоит в том, что сам Конвент в своей деятельности направлялся и регулировался политическими партиями, заранее связавшими будущую конституанту определенными условиями. Конституционный конвент, избранный в 1994 г. был связан в своей деятельности ограничениями, наложенными законом. В нем деятельность Конституанты сводилась к кругу вопросов, зафиксированных, в свою очередь, в намеченном ранее документе, известном как «Ядро основных принципов» (1993). Этот документ, однако, в свою очередь восходил к достигнутому ранее соглашению лидеров двух крупнейших партий – Рауля Альфонсина и Карлоса Менема, осуществивших ряд компромиссов, причем втайне не только от общественности, но и от своих партий (Pacto de Olivios). В результате, данный процесс, внешне напоминая договорную модель перехода, на деле скорее был соглашением политических элит и даже двух президентов о стратегии демократического перехода.

Еще менее демократический вариант перехода представлен в то же время в Колумбии. Конституция, действовавшая в этой стране до 1991 г., включала такую процедуру поправок, которая полностью отдавала их судьбу в р\тси Конгресса (знаменитого клиентелистским характером представительства). После того как Конгресс отверг пакет конституционных реформ, президент (Барко) прибег (на основе старой конституции) к введению осадного положения. Среди отвергнутых Конгрессом конституционных предложений было то, которое позволяло использовать плебисцит как способ реформирования конституции. Президент и его сторонники организовали общественное движение (ядром которого были первоначально студенты), превратившееся в «неофициальный плебисцит». После его успеха президент, используя осадное положение, провел чрезвычайными указами официальный референдум, высказавшийся в поддержку созыва Конституционной ассамблеи, принявшей новую конституцию. Весь процесс демократического перехода был таким образом абсолютно неконституционным, если исходить из того, что прежняя конституция наделяла исключительно Конгресс правом изменять ее. Однако Верховный суд четко выступил в защиту пересмотра на основании того, что в условиях экстремальной ситуации президент обратился к «первичной конституционности», представленной народными требованиями о созыве Учредительного собрания. Практика использования осадного положения и издания чрезвычайных указов использовалась и другими президентами для укрепления либерального курса. Для других стран Латинской Америки (особенно Центральной Америки и Карибского бассейна) еще более характерна ситуация конституционной нестабильности, цикличности переворотов, последующей легитимации, связанная с трудностями постколониального периода.