Коллектив авторов - Внедоговорные охранительные обязательства. Учебное пособие

Обоснованной представляется позиция тех ученых, которые противо правность рассматривают в качестве элемента правонарушения, ибо в праве она имеет самостоятельное, не сводящееся к ответственности значение. Она проявляется при нарушении лицом норм права и морали, когда закон придает им правовое значение [96] См.: Гражданское право: в 2 т. – М., 1993. Т. 1. С. 176. , посредством нарушения чужого субъективного права без должного на то управомочия [97] См.: Шершеневич Г. Ф. Ученик русского гражданского права. – Т. 2. С. 203; Кофман В. И. Причинная связь как основание ответственности по советскому гражданскому праву: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 1961. С. 18. Применительно к действующему гражданскому праву в качестве такового выступает исполнение служебных обязанностей, законных распоряжений должностных лиц, согласие потерпевшего на причинение вреда и т. п. . Поэтому нельзя согласиться с Е. А. Михно в том, что при причинении морального вреда противоправность должна определяться «не только нарушением норм права, но и нарушениями правил, выработанных представителями какой-либо профессии…» [98] Михно Е. А. Компенсация морального вреда во внедоговорных обязательствах: Дис… канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 25. . Вряд ли ее можно напрямую связывать и с социальной опасностью деяния, так как происходит отождествление противоправности и общественной опасности [99] См.: Кофман В. И. Соотношение вины и противоправности в гражданском праве. С. 74. . Между тем осознание лицом противоправности своего деяния связано с ее соотношением с виной как отдельных элементов единого акта его поведения, а общест венная опасность отражает оценку поведения со стороны потерпевшего и общества, которая может быть различной. Вопрос же о том, является или нет основанием гражданско-правовой ответственности не только нарушение чу жого субъективного права, но и нарушение правового запрета, установленно го в интересах правопорядка в целом, в науке гражданского права дискуссионный [100] Подробнее об этом см.: Параскевова С. А. К вопросу о взаимосвязи понятий «гражданское правонарушение» и «общественные интересы»// Судья. 2006. № 11. . Нельзя также согласиться с позицией В. В. Витрянского относительно того, что «условие противоправности относится не к действиям (бездействию) должника, а к самому нарушению субъективных гражданских прав» [101] Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 572. , ибо происходит отождествление противоправности и основание гра жданской ответственности, поскольку в качестве такового он рассматривает нарушение субъективного гражданского права.

Применительно к институту возмещения и компенсации вреда о противоправности высказано две точки зрения. Согласно первой, она основывается на общей норме (ст. 574 ч. 1 т. X Свода законов, ст. 403 ГК 1922 г., ст. 444 ГК 1964 г., ст. 88 Основ 1961 г., ст. 126 Основ 1991 г., ст. 1064 ГК РФ), которая, за крепляя конструкцию генерального деликта, устанавливает презумпцию про тивоправности всякого причинения вреда [102] См.: Кавелин К. Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения)// Избранные произведения по гражданскому праву. – М., 2003. С. 594; Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву// Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. – М., 2002. Т. 1. С. 416, 424–425; Флейшиц Е. А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. – М., 1951. С. 30; Смирнов В. Т., Собчак А. А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве: Учеб. пособие. – Л., 1983. С. 69; Кун А. П. Указ. соч. С. 91; Гражданское право: Учебник: в 2 т./ Отв. ред. Е. А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: БЕК, 2000. – Полутом 2. С. 374; Гражданское право: Учебник/ Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: ПРОСПЕКТ, 1997. Ч. 2. С. 714, 715; Поляков И. Н. Ответственность по обязательствам вследствие причинения вреда. – М., 1998. С. 9; Смиренская Е. В. Компенсация морального вреда как деликтное обязательство: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Волгоград, 2000. С. 16–17; Лапач В. В. В состоянии крайней необходимости… // ЭЖ-Юрист. 2004. № 20. С. 18–22. . В соответствии со второй проти воправность связана с нарушением конкретных гражданско-правовых норм, а в отдельных случаях и норм иных отраслей [103] См.: Шершеневич Г. Ф. Ученик русского гражданского права. – Т. 2. С. 209; Гражданское право: Учебник для юридических вузов. – М., 1938. Ч. II. С. 390–391; Советское гражданское право: в 2 т./ Под ред. О. А. Красавчикова. Т. 2. С. 355; Малеин Н. С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. С. 27, 28 и след.; Рахмилович В. А. О противоправности как основании гражданской ответственности// Советское государство и право. 1964. № 3. С. 55–59; Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций/ Отв. ред. О. Н. Садиков. С. 640. .

С одной стороны, нельзя не обратить внимания на противоречивость до водов отдельных ученых в обоснование тезиса о презумпции противоправно сти всякого причинения вреда, вытекающую из конструкции генерального деликта.

Так, С. М. Корнеев, исходя из принципа генерального деликта, отмеча ет, что, согласно ему, «причинение вреда одним лицом другому само по себе является основанием возникновения обязанности возместить причиненный вред. Следовательно, потерпевший не должен доказывать ни противоправ ность действий причинителя вреда, ни его вину. Наличие их презюмируется». Но далее он пишет: «Предусматривая возмещение причиненного вреда в соответствии с принципом генерального деликта, закон не ограничивается провозглашением главной идеи этого принципа, но определяет условия, при которых вред подлежит возмещению», и относит к ним противоправность поведения причинителя. В итоге он приходит к выводу, что «принцип гене рального деликта никоим образом не означает, что ответственность должна применяться в силу самого факта причинения вреда» [104] Гражданское право: в 4 т. – Т. 4: Обязательственное право/ Отв. ред. Е. А. Суханов. – М.: БЕК, 2008. С. 621–622. .

По утверждению В. В. Витрянского, «любое неисполнение или ненадле жащее исполнение договора является a priori нарушением норм права. Это вытекает из положения, содержащегося в ст. 309 ГК…». Поэтому «примени тельно к подавляющему числу случаев применения договорной ответствен ности противоправность неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником обязательств презюмируется и не требует никаких доказательств со стороны кредитора». Однако далее он заявляет, что «в тех случаях, когда должник ссылается на имевшие место в ходе исполнения договора обстоятельства, свидетельствующие о невозможности исполнения обязательства или отсутствии вины должника в его нарушении (когда наличие вины требу ется по закону), оценка противоправности неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства приобретает юридическое значение. При этом бремя доказывания наличия всех указанных обстоятельств возлага ется на должника» [105] Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 569. .