Георг Еллинек - Общее учение о государстве

К помолвке присоединяется венчание лицом, которому принадлежит отеческая власть (Muntwalt) над невестой, и этим власть передается жениху. Католическая церковь требует затем изъявления согласия брачующихся в присутствии духовного лица и двух свидетелей, и из этой церковно-католической формы, в свою очередь, произошли формы протестантского и гражданского брака. Эти церковные и гражданские формы заключения брака представляют, однако, только изменение, а не развитие древнего права.

Это изменение цели социальных учреждений представляется явлением величайшей важности. Чем учреждение древнее, тем более вероятно, что оно не сохранило или, по крайней мере, не сохранило в чистом виде своих первоначальных целей. Мы, естественно, всегда стремимся связать политические и юридические институты с существующими отношениями, приспособляя их к возникающей в каждый данный момент новой цели. Нередко сохраняются, далее, институты, уже давно не соответствующие создавшей их цели, – в силу социальной инерции или интересов тех лиц, которые умеют, для собственной выгоды, настоять на удержании институтов, потерявших всякую цель. Обильные примеры того и другого мы видим и при самом поверхностном изучении истории публичных учреждений. Так, первоначально личная власть графа как должностного лица превратилась в наследственное территориальное верховенство; мелкий землевладелец отдавал себя под защиту крупного, и из этого отношения покровительства возникает несвободное состояние, под конец ничем не возмещаемое; добровольный дар сословий превращается в односторонне взимаемый государством налог; из петиций и жалоб английских сословий возникает конституционный закон; незнание Георгом I английского языка и неспособность его вследствие этого председательствовать в совете кабинета повели к тому, что последующие английские короли устранялись от участия в совещаниях кабинета, и т. д.

Уяснение переменного характера целей во многих направлениях имеет решающее значение для уяснения критерия и метода исторического исследования социальных учреждений. Прежде всего оно доказывает, что для понимания природы существующего явления не требуется знания всего его прошлого. Лишь с того момента, когда впервые проявляются его современные цели, когда зарождается таким образом живая связь с настоящим, – начинается его развитие, лучшему пониманию которого учит нас история. То, что предшествует этому развитию, не содействует уже научному выяснению настоящего. Существо усыновления в его современном значении не делается для меня понятнее от того, что я узнал происхождение усыновления от культа предков, так как отсутствует всякая живая связь между настоящим и этими исчезнувшими религиозными представлениями. Столь же мало значения имеют исследования о браке через похищение или покупку невест для познания нашего современного брака.

Это, конечно, не умаляет важной самостоятельной ценности таких исторических изысканий, равно как и большого значения их для других областей знания. Выясняя происхождение социальных явлений, они доказывают их постоянную обусловленность разнообразными естественными, психологическими, этическими причинами и обстоятельствами. Но существенно они служат, однако, для пони-мания прошлого, не настоящего. Для последнего достаточно знания развития. Что не касается развития, относится в интересующей нас области к юридическим и государственным древностям, а не к истории права и государства. С прагматической точки зрения объяснения живых учреждений, из исторического материала выделяется значительная часть, которая в лучшем случае является мертвым балластом, но не движущей вперед силой.

Переменный характер целей побуждает нас к самоограничению еще в другом направлении. Невозможно сознательно, путем законодательного творчества, вдохнуть в существующие учреждения констатированные историческими исследованиями исчезнувшие цели или просто восстановить отошедшие в область истории учреждения ввиду их симпатичных целей. Учение, будто народу достаточно вспомнить свое прошлое, чтобы в силу единства его исторических судеб пробудить к новой жизни отжившие учреждения, неясно и мистически туманно. Этим заблуждением и следует объяснить большую часть практических грехов исторической школы. Попытки такой реставрации могут быть успешны лишь там, где современная жизнь народа способна успешно воспринять в себя учреждения прошлого. Но это отнюдь не есть дальнейшее развитие, а только рецепция того, что было забыто и потому стало чуждым, – рецепция, которая только в редких случаях может быть осуществлена без изменения первоначальной цели отжившего института, вследствие изменения сопровождающих его обстоятельств.

Но и некоторые конечные и высшие принципиальные вопросы общественных наук получают, благодаря уяснению переменного характера социальных целей, неожиданное и в то же время весьма поучительное освещение. В частности, это относится к принципиальной концепции всего социального развития вообще и истории государства и права, в частности. Издавна здесь противостоят два резко расходящихся основных воззрения. Первое, теперь почти всеми оставленное, настаивает на сознательном первоначальном создании государства, права, социальных учреждений; второе, ныне господствующее, усматривает в этом процессе естественное явление, управляемое высшими, непоколебимо противостоящими индивиду силами. Оба принципиальных воззрения неправильны. Первое резко противоречит всякому историческому познанию, допуская, что изолированный, еще совершенно не тронутый культурой человек может с ясным сознанием цели создать то, что в действительности является результатом лишь накопленного тысячелетиями знания. Теория естественного права не уяснила себе переменного характера целей социальных учреждений, и в этом заключается один из основных ее недостатков. Но тем же недостатком страдает, в противоположном направлении, и другое воззрение. Настаивая на естественном происхождении государства и права, будь то из мистического народного духа или под воздействием слепых стихийных сил, оно упускает из виду тот основной факт, что ни одно учреждение не может возникнуть помимо сознательно направленной на определенную цель воли человека. Удовлетворение потребности в пище, жилье, безопасности всегда совершается и у народов, стоящих на низшей ступени культурного развития, при свете сознания. Все учреждения и обычаи таких племен всегда имеют первоначально сознательную цель, быть может, неразумную и вредную, но психологически необходимую. Новейшими исследованиями собран в этом отношении обширный материал. Но сознательная цель некультурных эпох направлена, конечно, не на то, что привносится в нее лишь постепенно развивающейся культурой. Раз выработанные учреждения, нравы, обычаи постепенно меняют свои цели, присоединяются новые цели, нередко совершенно вытесняя или оттесняя на задний план прежние, и таким образом возникают, путем вызванных переменой целей развития и изменений, учреждения, о которых и не думала предыдущая эпоха. Созданное сознанием далеко выходит поэтому, по мере прогрессирующего развития, за пределы создавшего его сознания, и лишь в этом смысле правильно утверждение, что государство и право в их основах не суть продукты сознательной деятельности человека.