Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Анна Ди Робилан проводит подробную классификацию противников и сторонников «мягкого права», отмечая, что «позиции в споре о соотношении жесткости и мягкости чрезвычайно многообразны и полны нюансов» 9. К представителям «мягко-правовой партии» она относит «энтузиастов» мягкого права и сторонников «гибридности», в то время как жестко-правовой лагерь, по ее мнению, включает в себя «скептиков» и «противников» мягкости.

Так называемые «энтузиасты», пишет Ди Робилан, рукоплещут мягкому праву за его гибкость, органически оперативное реагирование на социальные запросы и плюралистическую сущность. Мягкое право, по их мнению, способствует активному и плюралистическому обсуждению, поощряет культурное и политическое многообразие, инициирует генерирование новых знаний и, наконец, является более эффективным, чем принято считать. По утверждению «энтузиастов», мягко-правовые средства стимулируют динамичное взаимодействие нескольких уровней управления, а также — массовое участие в управленческих процессах различных социальных акторов. Механизмы сравнительного бенчмаркинга, обмена информацией и экспертными оценками способствуют экспериментированию и взаимному обучению, в конечном счете стимулируя прагматическое обсуждение. По мнению «энтузиастов», мягкие юридические средства достаточно эффективны и могут на самом деле оказаться менее «мягкими», чем обычно считается. Они утверждают, что по крайней мере на практике жесткое право имеет более открытую структуру и диспозитивный характер, чем принято считать, в то время как мягкое право более эффективно в результате сочетания «восходящих» и «нисходящих» механизмов 10. «Нисходящие» механизмы подразумевают порицание, а также диффузию через мимесис 11и дискурс; «восходящие» — прогнозирование результатов обсуждений и обучение. В конечном итоге мягкое право может быть мощным инструментом социальных реформ, который более эффективно продвигает правовые инновации, чем традиционно жесткое законодательство 12.

Будучи более осторожными в восхвалении мягкого права, приверженцы «гибридности» призывают к комбинированию традиционного жесткого права и мягко-правовых процессов. Подчеркивая достоинства мягкого права как органического социального продукта, обеспечивающего эффективность и плюралистическое уважение к разнообразию, они утверждают, что оно может быть более эффективным в сочетании с жестким правом. Гибриды могут принимать различные формы; предпочтительный вариант — сочетание процессов открытого метода координации (open method of coordination) с рамочными директивами (framework directives). Сторонники гибридности расходятся во мнениях относительно роли, которую они приписывают жесткому праву. Для некоторых из них жесткое право должно устанавливать регулятивную границу, ниже которой мягкое право не может «опускаться»; мягкие стандарты и руководящие принципы дополняют базу юридически обязательных, жестко-правовых норм, обеспечивающих права и определяющих основные направления политики. Для других жесткое право закрепляет диспозитивный режим (default regime), который следует применять при отсутствии мягких добровольных (спонтанных) и экспериментальных нормативных режимов. Борцы за гибридность делают особый упор на органическую природу и плюралистическую направленность мягкого права как подлинно общественного, «живого права», дополняющего традиционные жесткие нормы. Социальная генеалогия оказывает влияние на аргументы сторонников гибридности, подчас проявляясь в их трудах между строк. Жестко-мягкие гибриды считаются высокоэффективными комбинациями: их мягкие компоненты гарантируют органическую оперативность реагирования на общественные потребности, способствуют плюрализму и соучастию, активизируют взаимное обучение; их жесткие элементы обеспечивают более высокий уровень соблюдения нормативных требований, так как творцы национальной политики уже не имеют возможности игнорировать мягкие нормы, и они позволяют эффективно исправлять асимметрию между гармонизацией рынка и социальной интеграцией 13.

Так называемые «скептики» отвергают мягкое право из-за его, как они полагают, «бесполезного, нереалистичного и подчас извращенного характера» 14. Они подвергают сомнению эффективность органического и спонтанного мягкого «живого права». Отсутствие возможности принудительного осуществления, недостаток давления со стороны партнеров и бенчмаркинга, а также открытое пространство для соблюдения норм по собственному усмотрению, по их мнению, препятствуют «органической» эффективности мягких норм. Кроме того, скептики подчеркивают нереалистичный характер выдвинутого сторонниками мягкого права предположения о том, что изменение политики может произойти вследствие намеченных линий обучения и обсуждения, а не посредством обязательства. Наконец, они акцентируют внимание на непредсказуемых последствиях мягкого права. Механизмы неправового принуждения к его осуществлению, такие как «огласка и порицание» (naming and shaming), могут привести к неожиданным последствиям: отказ принять порицание может быть трансформирован в мощный национальный избирательный актив, затруднить либо вовсе нивелировать усилия мягких реформ. По той же причине привлекательное разнообразие может препятствовать дальнейшей интеграции или угрожать достижениям текущей политики, способствуя политике, тесно связанной с многообразием государственных суверенитетов и государств всеобщего благоденствия 15.

«Противники» мягкого права (в классификации Ди Робилан) беспощадно критикуют его «путаные и искажающие эффекты», утверждая, что «мягкая риторика маскирует жесткие практики» 16. Являясь приверженцами всеобъемлющей социальной реформы, а также будучи скрытыми неолибералами, они обнаруживают в обращении к теории правового плюрализма XIX века асимметрию полномочий и дистрибутивные дисбалансы. «Плюралистическое участие» в процессах мягкого управления, по их мнению, ограничивается видимыми и мощными социальными акторами, усиливая и утверждая существующие структуры власти, вместо того чтобы поощрять открытость 17. Поворот к мягкому праву подрывает рыночную идею; мягкое право является «мягким для агрессивных и оппортунистических субъектов рынка, которые под щитом мягкой законности преуспевают в переложении своих издержек на общество, и жестким — для слабых акторов» 18.

Важный вопрос связан с моментом возникновения дискуссии о «мягком праве». Почему именно к середине ХХ века возможностей традиционных источников права, и прежде всего на международном уровне, оказалось недостаточно для адекватной регламентации эволюционирующих объектов правового регулирования?