Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Международная система в последнее время претерпела колоссальные изменения. Появились многочисленные сообщества, играющие важную роль на международной арене: межправительственные организации, неправительственные организации, профессиональные объединения, транснациональные корпорации и смешанные структуры, в состав которых вошли члены различных сообществ 44. Они содействуют реализации международных норм, которые чаще всего обязательны для них. Государства все чаще разделяют свои властные полномочия, в том числе в сфере правообразования, с международными организациями, транснациональными корпорациями, иными представителями гражданского общества. «Традиционная власть характеризуется господством иерархических структур и монополией нормотворцев, которыми в большинстве случаев выступают государство и другие публичные акторы. Современное регулирование опирается на мультипликацию властных субъектов, которые необязательно являются публичными и государственно-центричными, и опирается на гибкую систему распределения власти» 45. Для характеристики современной международной системы Ульрика Морс использует термин system of multilevel governance — система многоуровневого управления 46.

Как подчеркивают Грегори Шефер и Марк Поллак, «само появление мягко-правовой концепции отражает мультипликацию создателей международного права, включая не только министерства иностранных дел, но также узкоспециализированные межправительственные сети, наднациональную бюрократию, транснациональные корпорации, бизнес-ассоциации и международные неправительственные организации. Эти группы, как правило, не имеют полномочий в части создания обязательного международного права в традиционном смысле, которое зарезервировано за государствами, но они используют инструменты, не имеющие обязательной силы для достижения своих политических целей, которые впоследствии могут быть трансформированы в обязательное жесткое право, как на национальном, так и на международном уровнях» 47.

К примеру, интегрировать идеи соблюдения прав человека в корпоративные практики транснациональных компаний с помощью «жестко-правовых» регуляторов весьма затруднительно, поскольку требуется действовать через многоступенчатые механизмы имплементации международно-правовых норм в национальные правовые системы, согласовывая (а чаще — преодолевая) лоббирование интересов как со стороны бизнеса, так и со стороны государств. По мнению Жюстин Нолан, классическое понимание международного института прав человека привязывает последний исключительно к государствам как субъектам международного права. «Такой акцент на государствах, как носителях обязанностей в области прав человека, привел к тому, что транснациональные корпорации были вынуждены работать в правовом вакууме, при отсутствии каких-либо обязательств по соблюдению прав человека на международном уровне» 48. Мягко-правовые регуляторы лишены этого недостатка и могут напрямую обращаться к частным лицам 49. Именно поэтому, например, Специальный представитель Генерального секретаря ООН по вопросам бизнеса и прав человека в процессе осуществления Рамочной концепции «Защита, соблюдение, средства правовой защиты» (Protect, Respect, Remedy Framework) отказался от разработки универсальной конвенции в пользу мягко-правового инструмента — Руководящих принципов предпринимательской деятельности в аспекте прав человека (Guiding Principles on Business and Human Rights), которые были одобрены Советом по правам человека ООН в июне 2011 года. Предпочтение мягко-правовым подходам было отдано отчасти потому, что неофициальный характер мягко-правового документа позволил привлечь более широкий круг участников к разработке и осуществлению соответствующих стратегий. Задачи вовлеченности бизнеса в решение экологических проблем и соблюдение прав человека, как правило, решаются с помощью корпоративных кодексов надлежащего поведения (corporate codes of conduct) и других аналогичных документов.

Таким образом, в основе роста внимания к мягкому праву лежат объективные тенденции деформализации и децентрализации процессов нормообразования, требования повысить их демократичность и транспарентность. Нельзя забывать о повсеместном смещении акцентов в системах государственного администрирования: от властно-иерархических моделей с всеобъемлющими механизмами правового урегулирования и контроля (административно-командные методы) — к модели доверительно-партнерского взаимодействия между властными субъектами и частными лицами.

Напомним, что ко второй половине XX века в гуманитарных науках сложилось в целом кибернетическое понимание государственного управления как односторонне-властного воздействия управляющих на управляемых, реализуемое посредством вертикальных команд, контроля за их исполнением и последующей корректировки. Однобокость такой концепции изначально подвергалась всесторонней критике. Постепенно в научном сообществе складываются новые подходы к государственному управлению, основанные на смещении акцентов с «воздействия» на «взаимодействие» управляющих и управляемых. На рубеже веков произошли тектонические сдвиги в понимании эволюции государственного управления. Отношения между государством и населением сегодня все чаще рассматриваются в контексте двухстороннего сотрудничества , где государство оказывает гражданам публичные услуги, а последние содержат госаппарат за счет налогов и оценивают его деятельность на выборах подобно тому, как акционеры оценивают итоги деятельности руководства компании. В этих условиях «основная причина популярности мягкого права — переход к новому управлению в государственном администрировании и растущее значение горизонтальных сетей в контексте международных и транснациональных организаций, — отмечает Ханс Грибнау, — в связи с этим мягкое право считается важным инструментом для повышения легитимности и оперативности политики и правового регулирования» 50.

Поиск факторов, детерминирующих появление мягко-правовой концепции, приводит некоторых исследователей к весьма неординарным выводам. В частности, Жан Д’Аспремон одним из таких факторов называет стремительное развитие международно-правовой науки, которое сегодня приобрело беспрецедентное значение в правовом дискурсе и оказалось первостепенным компонентом правовых исследований в целом 51. «При обилии научных школ и направлений сегодня каждый ученый испытывает гораздо больше трудностей в мучительном поиске своей специфической научной ниши. На фоне постоянно растущего сообщества ученых белых пятен остается все меньше и, как результат, все меньше места остается для оригинальных открытий. … Поэтому сегодня сказать что-то новое намного труднее, чем это было в то время, когда международно-правовое мышление находилось в зачаточном состоянии. Усложнение ситуации с поиском новизны в исследованиях подталкивает ученых к ожесточенной конкуренции и порождает в них чувство ограниченности в том смысле, что будто бы границы их научного поприща стали слишком узкими, чтобы вместить их всех» 52. В этих условиях, полагает Д’Аспремон, многие ученые выбрали путь расширения границ классического международного права путем легализации объектов, которые, безусловно, находятся за пределами международного права. «Именно к такому расширению стремятся — сознательно или бессознательно — сторонники концепции мягкого права. Как мы полагаем, привлечением неправовых актов и их включением в международный правопорядок они стремятся обеспечить себе дополнительное поле для исследований и, соответственно, сократить число ученых, ориентирующихся на один и тот же объект исследования. Расширяя тематику юридических исследований, они тем самым снижают напряженность в научной среде. В этом смысле расширение границ международного права представляет собой хитрый способ “вместить” непрерывно развивающуюся правовую науку» 53.