Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Указанные источники, по мнению Робилан, различаются по своему положению. Первая генеалогия именуется автором «нео-медиевистской» 63. Ее отличает «приукрашенно романтизированный» образ Средневековья, идеализированный поколением послевоенных историков права и актуальный сегодня 64. Сторонники нео-медиевистской генеалогии пересказывают легенду о средневековой фактичности (facticity), изображая натуралистичный и спонтанный правовой порядок, где факты обладают врожденной юридической силой 65. Они исходят из преемственности между средневековым правопорядком и современными мягко-правовыми режимами. По их мнению, современные мягко-правовые режимы напоминают средневековый правовой порядок по целому ряду определяющих признаков: плюрализм, действительность и значимое положение lex mercatoria в качестве частной, аполитичной и технической системы норм. По их мнению, средневековый правопорядок — высоко плюралистический, глубоко фактический и допускающий саморегулирование независимых торговцев, — поразительно напоминает нынешний рост многообразного, высоко разгосударствленного и глубоко автономного массива мягкого права 66. Этот идеализированный образ используется при обсуждении гармонизации европейского права, роли науки в формировании европейского частного права, трансформации юридического образования и педагогики в Европе. Призывы к новому мягкому lex mercatoria часто опираются на веру в самоуправление экономических акторов и на убеждение в том, что «международная торговля и коммерция создают идеальные условия для свободного развития договорных конструкций» 67.

В рамках этого направления средневековая правовая система и современные глобальные мягко-правовые режимы часто рассматриваются как две различные, но очень похожие формы юридического опыта (legal experiences). Плюрализм, изучаемый историками права, указывает Ди Робилан, является самой яркой чертой средневекового права.

Движимый целью поддержать общественную теорию права через интеграцию идеализма и материализма, Гарольд Берман бросает вызов стандартному повествованию о постепенных изменениях, утверждая, что в XI и XII веках в Западной Европе произошла фундаментальная правовая революция. Опираясь на «Папскую революцию», в 1075 году папа Григорий VII подтвердил политическое и правовое верховенство папы над всей церковью и независимость духовенства от светского управления. Революция стала движущей силой роста органических и автономных правовых систем, начиная с канонического права, разработанного Римско-католической церковью. Правовой плюрализм зародился в процессе дифференциации (отделения) церковной власти от светских властей 68. На фоне канонического права возникло несколько светских правовых систем. Органические и последовательные массивы феодального права, манориального права, торгового права и городского права появились в ответ на новые социальные и экономические потребности. Хрупкое равновесие между единством и множественностью доказало свою динамическую и продуктивную силу 69. Берман пишет: «Сама сложность общего правового порядка, включающего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т. д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но право также могло способствовать и их обострению» 70. В конечном итоге Берман утверждает, что средневековый правовой плюрализм, отражая и усиливая политическое и экономическое многообразие, предопределил рост, развитие и свободу. Он прямо указывает: «Плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития или роста — правового, равно как и экономического, и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы» 71.

В том же ключе, хотя и с другой повесткой дня, Паоло Гросси описывает сложность и плюрализм как центральные черты средневекового юридического опыта. Бросая вызов методологическому анахронизму и стремясь раскрыть внутреннюю человечность и историчность права, Гросси рассматривает неограниченный плюрализм как важнейший признак средневекового права. Средневековый правовой порядок должен восприниматься как единственный в своем роде унитарный юридический опыт, состоящий из множества правопорядков и множества местных автономий, спонтанно возникших из общественной жизни 72. В то время как в раннем Средневековье плюрализм отражал постепенную «вульгаризацию» права, в позднем Средневековье он был вскормлен сосуществованием ius commune и несколькими iura propria 73. В раннем Средневековье прогрессивный распад римской государственной структуры высвободил и оживил многочисленные социальные автономии, издавна подавляемые центральным административным аппаратом. С IV века, начиная с периферии империи, поток «вульгарного» права развивается и крепнет рядом с «официальным правом», кардинально трансформируя структуру правового порядка. В анализе Гросси вульгаризация права подразумевает множественность социальных сил, которые заполняют пустоты, вызванные распадом римского политического и административного аппарата. «Вульгарное» право относится к многочисленным юридическим стилям, менталитетам и решениям, спонтанно возникающим внутри социальных групп в ответ на их особые потребности, постепенно вытесняя «официальное» право 74. В раннесредневековом обществе, управляемом на основе принципа индивидуальности, каждый индивид приносил свой собственный конкретный и дифференцированный правовой режим туда, где он или она появлялись. Римлянин и ломбардец, священнослужитель и купец прибегали к самосозданному и самоисполнимому праву. С другой стороны, в эпоху позднего Средневековья, динамический правовой плюрализм возникает из сосуществования ius commune , универсального droit savant , разработанного правовой наукой континентальной Европы на основе римского и канонического права, и множества iura propria , чрезвычайно разнообразных норм, устанавливаемых в соответствии с местными институтами в виде королевств, княжеств, феодальных поместий и корпораций 75.

Для Гросси, так же как и для Бермана, средневековый плюрализм — это динамичная, органичная и охранительная сила. Она динамична, поскольку создает плодотворную напряженность между единством и множественностью, что иллюстрируется изображением гармоничного хора создателей права и субъектов правоприменения. Политические власти, торговые ассоциации, гильдии и административные органы — среди множества «голосов», приступивших к формированию средневекового правового порядка. Кроме того, средневековый правовой плюрализм — глубоко органическая сила, чутко реагирующая на фактический опыт и актуальные общественные потребности. Несмотря на свой изменчивый, аморфный и аллювиальный характер, средневековая плюралистическая правовая структура особенно благоприятна для фактических запросов многочисленных промежуточных социальных формаций 76. Наконец, в неспокойном мире Средневековья правовой плюрализм являлся гарантией против опасностей повседневной жизни, создавая безопасные защитные ниши для целых групп и отдельных индивидов 77.