Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Романтизация средневекового правового плюрализма, по мнению Робилан, составляет весьма повторяющийся мотив в дискурсе о мягкой нормативности. Чрезвычайно фрагментированный и мягкий мировой правопорядок признается поразительно напоминающим неограниченный средневековый правовой плюрализм. Как и в Средневековье, правовой плюрализм сегодня включает множественность субъектов правотворчества и правовых массивов. Признается, что различные глобальные социальные подсистемы развиваются по своим собственным законам, в относительной изоляции от государства. В то время как гармоничный ансамбль манориального права, феодального права, торгового права и городского права оживил средневековый правовой порядок, динамичное сосуществование мягкого и глобального торгового права, спортивного права, кибер-права, права социального обеспечения и даже туристического права характеризует эпоху постмодерна 78. Образы Средневековья применимы здесь не только в описательных целях, но также обеспечивают выгодную нормативную перспективу. Подобно средневековому правовому плюрализму, глобальный правовой плюрализм изображается как источник свободы и эффективности, будучи глубоко органичным и выполняя, в конечном счете, социально-защитную функцию. Многочисленные массивы мягкого права описываются в технических, функциональных и аполитичных терминах. В то время как их спонтанная и фактическая природа воспринимается как признак результативности и эффективности, самопроизводимый (self-produced) характер мягкого права рассматривается как гарантия свободы и автономии 79.

Еще один аспект, в котором мягкое право часто сравнивают со средневековым правом, — это отношения между фактичностью (facticity) и нормативностью средневекового права, которое, по утверждению историков, было глубоко органичным и фактическим, спонтанно вырастающим из различных форм социальной агрегации. Здание правового порядка, далекое от того, чтобы быть результатом сознательных централизованных усилий, выстраивалось относительно ad hoc и бессистемно. Гросси пишет: «Закон феодала является незначительным средством развития средневекового правопорядка. Правотворчество происходит главным образом через другие каналы. Из-за относительного безразличия права к политической власти правопорядок формируется относительно спонтанно. Не будучи более продуктом запрограммированной и централизованной инициативы, право вернулось к своему фактическому происхождению, восстанавливая характер непосредственного сканирования социальной ткани. Свободное от сдерживающих ограничений, право вырастает из фактов и строится на фактах. В мире, где политическая власть, видимо, отказывается от своей функции предопределения, сферы юридического и фактического имеют тенденцию сливаться, а законность уступает свое место эффективности» 80. В изображении (нарративе) Гросси, в то время как право раннего Средневековья выковывалось в горниле практики, в позднее Средневековье, т. е. в более «умудренном» возрасте, право формировалось двумя силами, вместе составлявшими единое целое, а именно: наукой и практикой 81.

Таким образом, и в раннее, и в позднее Средневековье так называемая фактичность (facticity) была важной характеристикой права 82. Подчеркнуть глубокую фактичность средневекового правового опыта означает не просто сказать, что право вытекает из фактов, но также — отметить жизнеспособность и самодостаточность такого его генезиса. В отсутствие централизованной организационной структуры факты продемонстрировали высокий уровень жизнеспособности, функционируя в качестве источников права в формальном смысле слова. В средневековом правовом опыте, по мнению Гросси, факты обладали собственной реальной юридической силой, формируя сознание юристов и порождая правовые нормы и структуры. Лишенное вертикальной иерархии, право рассматривается им как спонтанно вырастающее из общественных сил, лежащих вне и выше политической власти 83.

Романтизация средневековой фактичности пронизывает дебаты о соотношении жесткого и мягкого права. Считается, что мягкое право органично берет свое начало от социальной периферии, а не от политических центров национальных государств и международных институтов 84. Так же как и в средневековом юридическом опыте, социальные и экономические факты сегодня, по мнению исследователей, демонстрируют свою эффективную юридическую силу. Интенсивная фактичность мягкого права рассматривается как гарантия его гибкости и эффективности. Мягкое экономическое право развивается и эволюционирует в соответствии с потребностями глобальных экономических транзакций и организаций и, таким образом, является чрезвычайно пластичным , отвечая интересам глобальных экономических акторов 85. Утверждается, что благодаря своей фактичности и пластичности, мягкое право является весьма эффективным при согласовании быстро меняющихся экономических потребностей и процессов интеграции.

Итак, нео-медиевистская генеалогия выводит истоки современного мягкого права из плюралистических правопорядков Средневековья, особенно — из Lex Mercatoria . При этом к средневековому Lex Mercatoria относят, как правило, спонтанно создаваемый массив принципов, понятий, правил и процедур, регламентирующих отношения между купцами на ярмарках, рынках и в морских портах, обеспечиваемый решениями гильдейских, рыночных и ярмарочных судов. Вот как описывает эту нормативную систему Р. И. Мучак: «Lex mercatoria, или торговое право, имело преобладающее значение приблизительно в период с X до XVII в. И представляло собой сформировавшиеся и закрепленные в сборниках торговые обычаи. Объединяющей силой вокруг такого процесса явились купеческие гильдии, которые представляли собой профессиональные центры сословия купцов, в рамках которых происходили не только сбор и фиксация обычаев, но и разрешение торговых споров. В условиях слабой государственной власти и отсутствия нормативно-правового регулирования сборники обычаев выполняли функцию, по сути, единственных регуляторов коммерческих отношений того времени» 86.

Как пишет Робилан, «в мире глобальных рынков, многонациональных корпораций, неправительственных организаций и агентств, а также призывов к унифицированному общеевропейскому праву транснациональный массив мягкого материального права развивается подобно космополитическому средневековому праву купцов» 87. При этом исторические корни самого Lex Mercatoria выводятся из некоторых форм римского ius gentium , которое выступало формально автономным источником права, регулирующим экономические отношения между римскими гражданами и иностранцами.