Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

В конце концов Д’Аспремон приходит к выводу, что многие теории мягкости сводятся к попытке вовлечь в научные исследования новые материалы, чтобы экстенсивно расширить область международно-правовой науки, и считает такую стратегию малопродуктивной 54. На наш взгляд, подобный взгляд имеет под собой некоторые основания, поскольку с развитием научного знания, особенно в гуманитарных областях, академическое сообщество действительно сталкивается с так называемым «кризисом новизны». Область неизведанного сужается, «белые пятна» стремительно исчезают. Подчас ученому кажется, что все «тайны мира» уже открыты, все идеи уже озвучены, поэтому продуцировать инновации в рамках традиционных объектов исследования становится все сложнее. Это провоцирует академическое сообщество на искусственное создание теоретических конструкций, которые существуют лишь в виде гипотетических фантазмов, не имеющих под собой твердой почвы из фактов и объективных закономерностей. С другой стороны, именно этого нельзя сказать в отношении мягко-правовой концепции, которая отражает именно реальные феномены , существующие и активно эволюционирующие как на международном уровне, так и на уровне национальных правовых систем. Энергичная интервенция новых форм регламентации трансграничных отношений, которые захватывают все новых игроков и области регулирования, объективно обусловлена условиями и следствиями глобализационных процессов. Именно накопившиеся эмпирические данные стимулировали научное сообщество к доктринальному осмыслению «мягко-правового» инструментария. Соответственно, даже доктринальный отказ от мягко-правовой концепции не исключит из жизни те реально существующие явления социальной жизни, которые эта концепция пытается описать и проанализировать. Поэтому, повторим вслед за Матиасом Голдмэном: «Призыв к отказу от мягкого права напоминает борьбу Дон Кихота с ветряными мельницами» 55.

Итак, у «мягкого права» — два родителя, а именно: Постмодерн и Глобализация. Мягко-правовая концепция отражает объективные реалии усложняющегося современного мира, скорость изменений в котором непрерывно возрастает. В условиях неизбежной фрагментации и неопределенности официальных источников права «мягкое право» зачастую выступает альтернативой не праву, но — полному отсутствию юридических норм в условиях, когда объективная потребность в урегулировании налицо.

Феномен мягкого права три последних десятилетия будоражит академическое сообщество по всему миру. Накал дискуссий достигает шекспировских высот! В этих условиях вызывает интерес поиск истоков рассматриваемого явления, предпринимаются попытки установить исторические предпосылки возникновения и становления мягко-правового феномена. Обстоятельное исследование этого вопроса было проведено докторантом Гарвардской школы права Анной Ди Робилан, которая в 2006 году опубликовала в «Американском журнале международного права» широко известную публикацию «Генеалогии мягкого права» 56. Целью своего исследования автор называет стремление обратиться к интеллектуальной истории «мягкого права», анализируя его самые ранние истоки. Она полагает, что вопрос о генеалогии мягкого права имеет решающее значение для дискуссии о соотношении жесткого и мягкого права.

Как утверждает Альдо Берлингауэр, первоначально термин «soft law» был придуман в США для обозначения таких форм вторичного регулирования, как своды законов США или модельные кодексы 57. По мнению Робилан, формула «мягкое право» обозначает те нормативные инструменты и механизмы управления, которые, будучи причастны к некоторому нормативному обязательству, не полагаются на обязательные нормы или режим официальных санкций 58. Впервые разработанная в сфере международного публичного права, эта формула распространилась и на другие сферы, став модным словом в профессиональном лексиконе юристов международного частного права, юристов ЕС и социологов права. Понятие «мягкого права», полагает автор, отражает две основные тенденции в процессе глобализации права, а именно: поразительную мультипликацию субъектов правотворчества и, как результат, отраслей права, а также разгосударствление правовых режимов 59.

Идея мягко-правовых механизмов как альтернативы или дополнения к традиционному жесткому праву, полагает Робилан, возникла из понимания того факта, что объединение Европы создает фундаментальную асимметрию между политикой, способствующей эффективности рынка, и политикой, направленной на социальную защиту. В то время как первая была прогрессивно и глубоко воплощена в жизнь (европеизирована), последняя получила лишь эпизодическое внимание, ограничиваясь главным образом национальным уровнем. В результате государства с развитой системой социального обеспечения оказались юридически и экономически ограничены европейскими нормами об экономической интеграции, законодательством о либерализации и конкуренции. Европейская стратегия занятости, открытый метод координации 60и другие мягкие подходы задуманы в качестве инструментов, направленных на преодоление этой асимметрии путем содействия социальной интеграции. В то же время, разделяя приверженность европейской социальной политике, участники дебатов не могут договориться о надлежащих средствах ее достижения. Сторонники мягкого права утверждают: социальную интеграцию лучше всего осуществлять посредством многоуровневых децентрализованных процессов, что приводит к открытым и гибким руководящим принципам и стандартам. Защитники жесткого права, напротив, настаивают на том, что социальная политика должна осуществляться через централизованный, вертикальный и официальный управленческий процесс, приводящий к формулированию унифицированных и юридически обязательных норм, на основе которых возникают субъективные права, подлежащие правовой защите 61.

Специалисты в области международного частного права, историки права и компаративисты ведут дискуссии о происхождении мягкого права. Исследуя истоки мягкого права, его сторонники предлагают то, что на первый взгляд кажется специфическим продуктом исторического развития в современную эпоху. Мягкое право рассматривается на фоне более крупных исторических примеров: утверждается, что мягкие нормативные режимы возникали в самые разные времена и восходят к историческим примерам, давно знакомым европейской науке.

В попытках раскрыть происхождение «мягкого права», Робилан рассматривает два генеалогических источника последнего. Первый источник она обнаруживает в средневековом правовом плюрализме и в lex mercatoria . Второй источник увязывает «мягкое право» с понятиями общественного права и правового плюрализма, разработанными европейскими юристами антиформалистского направления 62в конце XIX века и в последующий период.