Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Нередко государства — ввиду различных объективных и субъективных причин — не желают связывать себя «жестко-правовыми», т. е. юридически связывающими обязательствами, влекущими ограничение суверенитета и допускающими применение санкций. Тем самым при использовании классических форм правотворчества, государства все чаще сталкиваются с трудностями в оперативном и адекватном разрешении назревших международных проблем. В этих условиях «мягкое право» выступает альтернативой пробелам и фрагментации , т. е. полному отсутствию какого-либо правового регулирования. «Иногда, — отмечает сэр Джозеф Голд, — мягкое право может быть единственной альтернативой анархии» 30. Жюстин Нолан подчеркивает, что «достичь чего-либо, даже если оно и несовершенно, лучше, чем не достичь ничего» 31.

Разумеется, традиционные источники международного права ‒ договор и обычай ‒ отнюдь не исчерпали себя как нормативные регуляторы. Представляется правильным говорить о том, что они не способны всеобъемлюще и адекватно охватить своим регулирующим воздействием все многообразие отношений, требующих урегулирования. Поиск эффективной альтернативы приводит к «мягкому праву», которое не требует сложных процедур принятия, ратификации, пролонгации, изменения, отмены и т. п. Кроме того, мягко-правовые инструменты более адаптивны к высокой динамике и усложнению трансграничных взаимодействий с участием как властных субъектов, так и частных лиц.

В некоторых случаях обращение к мягко-правовой альтернативе обусловлено отсутствием у одной или всех сторон окончательно сложившихся намерений формализовать (или даже — стимулировать) сотрудничество по конкретному вопросу, а также — отсутствием полномочий на заключение международного договора либо ограниченностью в части таких полномочий. «Дополнительное преимущество мягкого права состоит в том, что мягко-правовые соглашения могут заключать стороны, которые не вправе подписывать международные договоры, включая международные секретариаты, внутренние административные органы, деловые круги, неправительственные организации и т. д.» 32. К примеру, когда мирный процесс на Ближнем Востоке в 1993 году был возобновлен путем заключения Декларации принципов о временных мерах по самоуправлению (политическое соглашение между Израилем и ООП), обе стороны проявляли стремление к заключению мирного договора. Однако отсутствие государственности с палестинской стороны до сих пор не позволяет указанному соглашению обрести статус международного договора. Говоря о том, что стороны вынуждены выбирать мягко-правовой инструмент, если они в рамках международного права не уполномочены заключать международные договоры, Хартмут Хилгенберг приводит в качестве примера Белфастское многопартийное соглашение 1998 года о будущем Северной Ирландии 33.

Еще одна причина обращения к «мягкому праву» — растущая вовлеченность негосударственных субъектов в процессы международного общения, что сопровождается децентрализацией и деформализацией процессов правообразования, а также плюрализацией источников правового воздействия. Не случайно Ян Клабберс пишет о том, что «мягкое право, в конце концов, выступает лишь одной из эманаций более широкой тенденции: оно поддерживает растущую деформализацию глобальной политики и хорошо вписывается в стирание различий между публичным и частным… Действительно, в мире, где различия между государственным и частным больше не являются четко разграниченными, публичные и частные субъекты “взаимопереходят” друг в друга, как результат, вполне может оказаться, что жесткое право, исходящее от органа публичной власти, станет скорее исключением, чем нормой; может быть, в таком мире мягкое право является наиболее естественной формой, которую может принимать право, именно потому, что остается непонятным, кто осуществляет власть и на каком основании» 34. В правовом дискурсе уже появился термин «разгосударствление» права (privatization of Law) 35. Анна Ди Робилан приходит к выводу: «Концепт “мягкого права” отражает две основные тенденции в процессе глобализации права: поразительную мультипликацию субъектов правотворчества и, как результат, отраслей права, а также разгосударствление правовых режимов » 36. В этом контексте мягкое право — серьезный вызов государственно-центричным и иерархическим формам правового регулирования.

Активное вовлечение негосударственных акторов в процессы правообразования отмечают многие зарубежные исследователи. «Множество официальных институций, общественных структур и представителей научного сообщества продуцируют “мягкое право”» 37. Говоря о роли негосударственных субъектов в правообразовании, Эллис подчеркивает: «Правовая норма может функционировать как таковая, только если она порождает чувство юридического обязательства. … По прошествии времени норма может приобрести способность генерировать чувство юридического обязательства или потерять эту способность: например, государства, которые формально связаны нормой, могут ее не уважать или же просто игнорировать при разработке правовых аргументов о своем поведении или поведении других лиц. При этом степень, в которой норма порождает чувство юридического обязательства, может находиться под влиянием негосударственных субъектов, поскольку они критикуют (или, реже, хвалят) государственное поведение или высказывают мнения на правовых и политических аренах» 38.

Некоторые российские авторы также поддерживают эти тезисы. Так, С. А. Чеховская пишет: «Основной чертой современного регуляторного пространства является перераспределение функций управления между государственными и негосударственными субъектами с целью достижения институционального баланса» 39.

Международное право традиционно обращено к государствам, не рассматривая частных лиц (индивидов, транснациональные корпорации, некоммерческие организации и пр.) субъектами международных правоотношений. Классическим является определение мягкого права как «совокупности норм и принципов деятельности, которые обязательны для цивилизованных государств в их отношениях друг с другом» 40. Как подчеркивает Дина Шелтон, международное право — это традиционно государственно-центрированная система, которая исключают любую роль негосударственных субъектов, и основана на вере в фактическую, а также в правовую независимость государств 41. Поэтому частные лица не являются непосредственными адресатами международно-правовых предписаний. В этом контексте мягко-правовые инструменты отличает большая гибкость и вариативность, поскольку они могут напрямую апеллировать к негосударственным акторам и, более того, вовлекать их в процессы нормообразования. «Негосударственные группы, действующие как на внутреннем, так и на международном уровнях, все чаще играют ключевую роль в развитии международной легализации, включая и мягкое право» 42. Дина Шелтон прямо называет особенностью мягкого права то, что «оно может быть адресовано негосударственным участникам, таким как юридические лица, международные организации, неправительственные организации и индивиды, тогда как международные договоры редко обязывают иных субъектов, помимо государств» 43.