Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Примечательно, что романтика lex mercatoria — миф, подверженный циклическим возрождениям в разных культурных и исторических контекстах 88. Сама идея космополитического lex mercatoria используется в качестве мощного средства легитимации и продвижения разнообразных повесток дня. Возрождение идеи lex mercatoria в Германии после революции 1848 года отражало романтизм, националистическую чувствительность. На основе романтических представлений, что право должно возникать из духа народа , Левин Гольдшмидт 89рассматривает купцов как потенциальных или реальных представителей народа и признает торговое право конечным продуктом органического и исторического развития, относительно защищенного от чужеродных влияний. Во Франции возрождение правовой истории в конце XIX века и возобновление внимания к торговым обычаям и обыкновениям приобретает глубоко антиформалистский оттенок как реакция против классической правовой мысли 90. Романтизация lex mercatoria способствовала расширению горизонта после почти столетия формализма в рамках ecole de Uexegese 91. В XIX веке в Англии вновь возникший интерес к торговому праву отражал недовольство обычным судопроизводством по нормам общего права и усилия, направленные на создание отдельного коммерческого суда. В конце XX века идея нового lex mercatoria выполняет важнейшую функцию легитимации, поскольку поддерживает со стороны нового глобального класса коммерсантов романтизацию свободных переговоров между автономными экономическими акторами, формирующими свое гибкое и органическое право.

Вторая генеалогия (Робилан называет ее «общественной» или социальной) редко открыто обозначается как исходящая от авторов, непосредственно вовлеченных в мягко-правовые споры; она, по бо́льшей части, воплощена в широко известные лозунги, декларируемые сторонниками мягкой гармонизация и мягкого управления. Ее приверженцы признают мягкое право в качестве формы глубоко плюралистического общественного права и используют лозунги, повторяющие органицизм Савиньи, понятие живого права Эрлиха, а также теории правового плюрализма и «множественных правопорядков», разработанные Гирке, Гурвичем и Санти Романо. «Гибкость», «адаптируемость», «способность к решению задач», «массовое участие» и «учет разнообразия» — мощные девизы, эхом отражающие понятия органицизма и плюрализма, разработанные Савиньи, Эрлихом, Гурвичем и Санти Романо 92.

К примеру, идея «живого права» Ойгена Эрлиха постоянно возникает в дискурсе о мягкой нормативности. Эрлих представляет органицистскую и социологическую теорию права, основанную на двух ключевых установках, а именно: на понятии плюралистического общества, состоящего из многочисленных общественных ассоциаций, и в концепте «живого права». В анализе Эрлиха, общество представлено как «общая сумма всех человеческих ассоциаций, находящихся во взаимоотношениях друг с другом» 93. Социальные формирования выступают посредниками (промежуточным звеном) между государством и личностью, составляя «вселенную переплетающихся колец и пересекающихся кругов» 94; церкви, политические партии, корпорации, классы и профессии представляют собой сложную сеть ассоциаций, взаимодействующих и реагирующих друг на друга. В этом разнообразном социальном пейзаже Эрлих обнаруживает два вида ассоциаций, обладающих различными функциями и соответствующих различным этапам общественного развития, а именно: генетические (естественные) ассоциации и специализированные, добровольные ассоциации. Оба типа занимаются нормотворчеством, устанавливая правила поведения, которые составляют внутренний порядок каждой ассоциации. Правила, организующие и регулирующие жизнь каждой группы, будучи оформлены в виде абстрактных норм, содержащих команды и запреты, унифицированы по форме, но разнообразны по содержанию и включают нормы права, морали, религии и этических обычаев 95.

Юридические ассоциации — своеобразный тип общественных ассоциаций, чей внутренний порядок зиждется на правовых нормах: государство, юридические лица, корпорации, фонды и учреждения относятся к наиболее легко узнаваемым юридическим ассоциациям 96. Правовые нормы, по утверждению Эрлиха, являются такими же правилами поведения, как и любые другие. Как и все социальные нормы, правовые нормы играют важнейшую организующую роль; они составляют организационную основу юридических ассоциаций, наделяя каждого члена определенным статусом и функциями в рамках ассоциации. В анализе Эрлиха, эффективно организующая сила есть принципиальная особенность «живого права». Не только публичное право и право корпораций, но и частное право является общественным, живым правом в том, что оно формирует внутренний порядок общественных ассоциаций 97. В то время как публичное право определяет порядок организации государства, а учредительные документы — внутренний порядок корпораций, частное право формирует организацию экономических ассоциаций. Эрлих считает, что частное право создает ассоциации, а не отдельные права и обязанности. Право собственности и договорное право формируют организационную структуру фермы, фабрики, мастерской, банка 98.

Описав плюралистический характер общества и социальную природу правовых норм, Эрлих глубоко погружается в анализ «живого права» — права, которое доминирует в жизни, несмотря на то что оно не изложено правовыми предложениями 99. Тщательное изучение, по мнению Эрлиха, показывает, что право состоит из незначительного числа абстрактных правовых предложений, наделенных силой и универсальностью, и большого числа правовых норм, характеризующихся эффективностью и организующей силой. Первые представляют собой наиболее статический и поверхностный уровень права, оказывая минимальное влияние на стихийный правопорядок общества и отставая от него. Последние составляют глубинный и динамический уровень права, а именно — «живое право», управляющее обществом в качестве «внутреннего мирного порядка» 100. Под поверхностью абстрактных правовых предложений, сформулированных государством, и правовых норм, выработанных судебными решениями, лежит непосредственный и стихийный порядок многочисленных общественных ассоциаций 101. Важнейшие исторические события, такие как отмена средневекового крепостничества, освобождение английских крестьян, формирование профсоюзов и трестов, имели место независимо от правовых предложений 102. Поэтому, по мнению Эрлиха, внутренний порядок ассоциаций является не только оригинальной, но также и основной формой права. По его словам, «правовое предложение не только появляется на свет значительно позднее, но в значительной степени вырастает из внутреннего порядка ассоциаций» 103. Правовые предложения не возникают в массовом сознании, но являются продуктами интеллектуального труда юристов, которые дистиллируют их из внутреннего общественного порядка 104. Этот процесс дистилляции, полагает Гурвич, включает две операции: извлечение норм из «живого права», составляющего стихийный общественный порядок, и трансформацию норм в абстрактные правовые предложения. Первая операция инициируется состоянием социальной войны: столкнувшись с проблемой возникновения конфликта между группами или отдельными лицами, судья извлекает нормы из живого правопорядка путем универсализации (обобщения), приведения к единству или свободного поиска нормы. Далекий от беспристрастности и духа чистой науки, судья действует из соображений власти, целесообразности и справедливости 105. Однако дистилляция правового предложения требует второй операции. Чтобы норма превратилась в абстрактное правовое предложение, она должна еще пройти через дистилляционный аппарат юридических наук. В руках судей, ученых и законодателей норма сводится к своему основному принципу, сформулированному словесно и авторитетно провозглашенному с требованием универсальности действия 106.