Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Многие авторы вообще подвергают сомнению фактическое существование lex mercatoria , задавая вопрос, действительно ли существовало что-нибудь подобное «автономной, основанной на обычае правовой системе, регулирующей торговлю» 118. «Свидетельства противоречивы, — подчеркивает Робилан. — Сам термин lex mercatoria , хотя и упоминается в периоды Средневековья и раннего Нового времени в Северной Европе, редко использовался в Южной Европе; этот термин отсутствует в первичных источниках, дошедших до наших дней, а также в работах писателей о ius commune » 119.

Что касается «общественной» генеалогии, то ее основные идеи — право как язык, «живое право» и правовой плюрализм — оказываются, по мнению Робилан, аналитически сомнительными и политически неоднозначными. В истории европейской правовой культуры они призваны одобрить и поддержать самые разнообразные политические и профессиональные проекты 120. «Мягкое право — коммуникативное средство, которое помогает организовать и облегчить глобальный обмен. Оно играет не столько рефлексивную, сколько активную роль; мягкое право представляет собой набор гибких правовых схем, предназначенных в бо́льшей степени для прогнозирования и содействия потребностям рынка, чем для осуществления многовековых обычаев» 121. Несмотря на то что мягкое право имеет сходство с «живым правом» Эрлиха в том, что они оба являются самовоспроизводимыми правопорядками, создаваемыми социальными группами, которые они должны обслуживать, они различаются в своих истоках. «Не будучи глубоко укорененными в многолетних обычаях и обыкновениях, мягкие регуляторы созданы для реагирования на быстро меняющиеся потребности рынка. Подчеркивая достоинства мягкого режима управления как альтернативной формы скоординированной децентрализации, исследователи отмечают, что он допускает наибольшую степень гибкости и коррекции, способствуя быстрым изменениям» 122.

Как подчеркивает Робилан, правовой плюрализм XIX века является одновременно и несовершенным, и противоречивым. «На дескриптивном уровне плюралистические теории XIX века не способны пролить свет на горизонтальную и полицентричную структуру глобального права, отдавая в конечном итоге приоритет вертикальной и иерархической схеме. … Такая вертикальная, государственно-ориентированная модель утрачивает свою дескриптивную ценность в текущую эпоху глобальной международной законности , где государство отброшено на периферию, хотя и важнейшую, правового пространства. Правотворческие модели претерпели радикальные структурные изменения. Глобализация влияет на право двумя способами. Она не только подрывает управленческий потенциал национальной политики и, следовательно, возможности правового регулирования, но также разрушает доминирующие законотворческие процессы. Источник глобального мягкого права находится в глобальных частных режимах, а не в институализированных политических институтах. Другими словами, правотворчество осуществляется не только государством. Иерархическая, государственно-центричная модель правотворчества, которую породила Французская революция из конвергенции якобинства-позитивизма и естественно-правовых концептов, вытесняется горизонтальной и полицентричной правовой структурой» 123.

Независимо от того, сформулированы ли они явно или скрыто между строк, две рассмотренные выше генеалогии, полагает Робилан, проникли в важнейшие дебаты по поводу глобализации права и гармонизации европейского права. В последнее десятилетие мягкое право в форме рекомендаций, мнений, кодексов (подобных сводам права) и мягких режимов управления должны рассматриваться как перспективный инструмент для гармонизации европейского права, обеспечивая жизнеспособное дополнение или даже альтернативу традиционному жесткому праву. Дискуссия о соотношении мягкого и жесткого права поляризовала сообщество ученых и политиков. В то время как некоторые из них приводят доводы в пользу устойчивой эффективности и нормативной предпочтительности традиционных жестко-правовых механизмов, другие отстаивают мягкую гармонизацию, привлекая внимание к достоинствам мягкого права. Одним словом, обе генеалогии входят в арсенал, с помощью которого сторонники мягкого права и борцы за жесткое право ведут между собой войну за формирование европейского правового порядка (European legal order). Кроме того, эти две генеалогии также являются оружием, которое сторонники конкурирующих проектов мягкой гармонизации используют «на дуэлях» друг с другом 124.

«Средневековая» (или нео-медиевистская) и «общественная» генеалогии, по мнению Робилан, составляют две фракции с мощным риторическим арсеналом. Первая часто используется сторонниками рыночной повестки дня, которые хотят подчеркнуть и романтизировать последствия, гибкость и органическую природу мягкого права. Напротив, к общественной генеалогии, как правило, обращаются сторонники образа новой социальной политики, которые увлеченно подчеркивают плюралистическое измерение и социальный потенциал мягкого права. Однако внимательное рассмотрение показывает, что отношение между ними менее очевидно и более неопределенно, чем может показаться на первый взгляд. Двусмысленность и неопределенность соответствующих аргументов вызывает к жизни неожиданные риторические и политические альянсы и причудливые комбинации. К примеру, аналогия между правом и языком Савиньи и понятие живого права Эрлиха могут легко удовлетворить спорные и риторические потребности обеих повесток дня 125.

Анна Ди Робилан полагает, что генеалогическое изучение мягкого права как юридической структуры, затрагивающей правосознание, оказывается ценным в нескольких отношениях. Во-первых, оно денатурализовывает известные нарративы, раскрывающие цели легитимации понятий «мягкость», «социальное право» и «плюрализм», а также — фактическую борьбу за власть. Далее, оно изображает мягкое право как структуру, призванную к посредничеству между противоречивыми правовыми формами и идеологиями. Наконец, генеалогические изыскания имеют трансформационный потенциал, который подрывает риторическую силу мягкости и плюрализма и поощряет творческие размышления о глобальных правовых режимах.

В заключительной части статьи Ди Робилан рассматривает роль, которую обе генеалогии играют в жарких спорах о пороках и добродетелях мягкого права как инструмента гармонизации европейского права, определяя условия обсуждения и влияя на его результаты. По мнению автора, правовой плюрализм, «живое право» и lex mercatoria представляют собой весьма неопределенные и двусмысленные концепты, которые используются для обозначения самых разных явлений и способны обслуживать радикально различные цели. Распространенность нео-медиевистской романтики и повторный вызов образов и идей, заимствованных из социально-правовой мысли XIX и начала XX века, можно объяснить их идеологическим характером и мощным потенциалом легитимации. Обе генеалогии представляют собой мощные идеологические конструкции 126.