Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Нельзя забывать и о том, что элементы неопределенности изначально заложены в праве и связаны с семантикой юридического языка, юридического текста как особого рода символической системы , подлежащей раскодированию и истолкованию в каждом случае ее применения. Кроме того, в силу своего общего характера нормы права всегда рассчитаны на некий «усредненный» тип жизненной ситуации и не предназначены выражать специфику бесконечного многообразия социальных взаимодействий. Поскольку норма суть абстрактное обобщение , результат типизации тех или иных общественных отношений, «неопределенность правовой нормы заложена в ее природе, является неотъемлемым свойством права в целом и правовой нормы в частности» 137. Поэтому абсолютно определенный закон создать в принципе невозможно, это лишь идеал, к достижению которого нужно стремиться.

В целом можно констатировать, что неопределенность — объективное качество, имманентно присущее всем правовым явлениям. Поэтому адресатам правовых норм требуется постоянно заниматься их толкованием, раскодированием замыслов законодателя, а в случае необходимости — конкретизацией и развитием правовых норм с точки зрения их содержания. Таким образом, правотворчество фактически не заканчивается с введением нормы в действие, но продолжается на уровне реализации права. Думается, наряду с термином «правотворчество», означающим властную деятельность уполномоченных представителей государства, возможно использовать более широкую категорию «правообразование», охватывающую вовлечение массовых субъектов в процессы интерпретации, конкретизации и эволюции правовых норм и принципов. Да и государственные органы, помимо собственно нормотворчества, вынуждены постоянно объяснять смысл правовых предписаний, создавая целые массивы рекомендаций и официальных разъяснений. Указанное обстоятельство создает благоприятную почву для концептуализации «мягкого права» как, во-первых, выражения такой вовлеченности негосударственных акторов в процессы правообразования и, во-вторых, деятельности государства по разъяснению действующих норм.

Действительно, принятая и введенная в действие норма права не остается статичной, т. е. неспособной совершенствоваться без прямого вмешательства законодателя. В каждой действующей норме как типовой модели уже изначально заложен мощный потенциал для саморазвития . Поэтому нельзя согласиться с тем, что «позитивная норма права статична» 138, т. е. не способна совершенствоваться без прямого вмешательства законодателя. Представляется обоснованным утверждение Ю. В. Старых о том, что «после своего принятия любой нормативный акт начинает “жить своей жизнью” в отрыве от формальных предписаний, зафиксированных в тексте того или иного нормативного акта» 139. Подобно морскому кораблю, который, будучи спущен на воду, в процессе эксплуатации обрастает многочисленными наростами из ракушек, водорослей и прилипал, каждая вновь принятая норма в процессе своего применения «обрастает» складывающимися на практике правоположениями, которые конкретизируют, модифицируют и дополняют ее содержание. Кроме того, в результате процессов толкования и конкретизации нередко изменяются смысл и внутреннее содержание действующей нормы, происходит ее адаптация к требованиям реальности. А. В. Поляков называет такой интегративный феномен актуальной правовой нормой , которая, в отличие от нормы виртуальной (существующей лишь в законодательном тексте), представляет собой результат интерпретации нескольких правовых источников (законов, судебных решений, актов реализации прав и обязанностей), из которых и выводится актуальный смысл правила поведения 140.

Таким образом, нужно различать текстуальную форму нормы (идеальная словесная оболочка нормы, закрепленная в тексте источника права) и ее актуальное содержание (реальная нормативная модель, формулируемая в результате практической интерпретации, конкретизации и применения текстуальной нормы на практике). Первая носит статичный (стабильный) характер в том смысле, что остается неизменной вплоть до изменения ее законодателем, второе — выражает мобильность правового регулирования, поскольку смысл и содержание действующей нормы может перманентно изменяться в процессе ее фактического применения. Ведь социальные взаимодействия как объект налогово-правового воздействия непрерывно развиваются. Израильский судья Аарон Барак выразил это следующим образом: «Общественные изменения с необходимостью влекут изменения в праве. Изменения в праве следуют из отношения между действительностью и нормой. Последняя регулирует отношения между людьми, а изменение в системе этих отношений влечет изменение в самой правовой норме, даже если формально она не изменилась» 141.

Чем дольше временной интервал действия нормы, тем значительнее может быть расхождение между ее текстуальной формой и актуальным содержанием. «Мы живем в изменяющемся мире, — подчеркивает Б. Н. Кардозо. — Общество непостоянно. Можно думать, что право сохраняет неизменность, если мы отказываемся изменять формулировки. Но это тождество — только на словах. Соотношение формулировки с реальностью уже не прежнее. Преобразуясь в поведение, она означает уже нечто иное, чем ранее» 142. В результате многолетней адаптации к изменяющейся правовой среде смысл и содержание норм трансформируется практикой их применения, поэтому, даже оставаясь неизменными по форме, они претерпевают существенные (подчас радикальные) изменения по своей сути. Применение нормы статутного права в конкретно-исторических условиях возможно лишь с учетом ее «обновленного» содержания, адаптированного практической юриспруденцией к развивающимся общественным отношениям.

Полагаем, стратегическим направлением эволюции законотворчества является активная деформализация и децентрализация правовой регламентации, сопровождаемая плюрализацией источников права и вовлечением в процесс правообразования широкого круга субъектов — судов, правоприменяющих органов, международных организаций, частных лиц, их союзов и ассоциаций. «Истина состоит в том, что правовая организация, предшествовавшая постиндустриальной революции, оказалась перевернутой этой последней до основания, искажена в своих ведущих принципах, начиная с принципов государственности и национальности права, — пишет Франческо Галгано, характеризуя правовые системы эпохи глобализации. — Наиболее значимыми инструментами, посредством которых осуществляются правовые инновации, служат уже не законы, а иные инструменты» 143. Требуется отказаться от излишней «плотности» и детализации законодательства, больше доверять правоприменителю, активнее включать в процессы правообразования массовых субъектов правового общения. Нормативный массив не должен экстенсивно, лавинообразно расширяться, его должно быть меньше. Законодатель должен сосредоточиться лишь на самых важных, крупных, публично значимых вопросах, оставляя заинтересованным лицам право самим регулировать складывающиеся между ними взаимодействия.