Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Таким образом, иногда правовая неопределенность может рассматриваться не в качестве сугубо негативного явления, подлежащего выявлению и искоренению, но как сознательно используемое (сконструированное) законодателем средство правового регулирования налоговых отношений. Впервые в отечественной правовой науке на дихотомию неопределенного в праве указали Н. А. Власенко и Т. Н. Назаренко, отметив, что «явление неопределенности в праве следует рассматривать как явление одновременно и позитивное , и негативное . … Другими словами, юридическая неопределенность выступает технико-юридическим способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства, динамику общественных отношений, новые потребности и задачи, возникающие в обществе» 155. Постепенно такой подход завоевывает все больше сторонников в правовой науке.

Казалось бы, мы получаем парадокс: неопределенность против неопределенности . Однако этот тезис парадоксален лишь на первый взгляд. Действительно, юридические средства с открытым содержанием включают элементы неопределенности на уровне законодательства; но, вместе с тем, они позволяют снять состояние неопределенности на уровне конкретной правозначимой ситуации. В результате разрешения конкретных правовых вопросов вырабатываются наиболее эффективные и консенсусно приемлемые для широкого круга лиц решения (алгоритмы), выступающие для участников правоотношений авторитетными моделями при принятии правозначимых решений и приобретающие de facto прецедентный характер. Тем самым дискреционный волюнтаризм при оценке фактов и их интерпретации ограничивается правоположениями , на которые правоприменитель может (и вынужден) ориентироваться в своей практической деятельности. В конечном итоге обеспечивается единообразие в понимании и применении правовых норм, достигается должный уровень унификации в системе правового регулирования.

Итак, многочисленные и перманентные правки действующего законодательства, которые мы регулярно наблюдаем, не способны устранить правовую неопределенность и лишь девальвируют законодательный процесс, придавая ему поистине карикатурное измерение . Законодателя нужно разгрузить, переместив часть функций по правообразованию на уровень реализации права (правоприменения). Неизбежное присутствие в законодательстве «зон неопределенности» актуализирует поиск и совершенствование правовых средств и технологий, которые способны сформировать критерии правомерного и добросовестного поведения в тех случаях, когда регламентация на уровне законов остается неясной, противоречивой либо вовсе отсутствует. Если рассматривать общемировые тенденции, то повсеместно наблюдается переход от детальной законодательной регламентации «всего и вся» к более «гибкому» правообразованию, где некоторые возможности установления точного содержания правовых норм применительно к конкретным ситуациям смещаются от законодателя к правоприменителю и даже — к частным лицам. С помощью юридических средств с открытым содержанием государство квази-делегирует возможность продолжить процесс нормотворчества на уровень непосредственной реализации нормы права (разумеется, там, где это представляется возможным и допустимым). В этих условиях все субъекты права становятся отчасти «законодателями». В конечном итоге — появляются «особые явления правоприменительного творчества, которые по своему фактическому статусу выполняют функции источников права, в то время как официально они таковыми не признаны» 156.

И здесь большая нагрузка ложится на научное сообщество, юридическое образование и переподготовку кадров. Главное — научить людей работать в условиях правовой неопределенности, искать аргументы за пределами конкретного правового текста, и даже — за пределами правовой системы. То есть научить человека грамотно «раскодировать» содержание нормы, а если нужно — то и творчески развивать ее содержание применительно к конкретным условиям и обстоятельствам.

В любом случае относительная определенность всегда лучше полной неопределенности. Главная задача — найти оптимальный баланс между жесткой формализацией и гибкостью, обеспечивая, с одной стороны, стабильность правовой системы, а с другой — ее динамичное развитие и жизнеспособность в эпоху ускоряющихся трансформаций общественных отношений, в целом характерную для XXI века.

Как уже отмечалось выше, «мягкое право» — одна из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современном правовом дискурсе. Зародившись во второй половине XX века, она буквально «расколола» юридическое сообщество по всему миру, поделив его на множество убежденных сторонников «мягкого права» и не менее внушительное число противников. Грег Викс выражает недоумение: «“Мягкое право” звучит отчетливо как оксюморон: если оно мягкое, то как оно может быть правом?» 157. В любом случае, появление мягко-правовой концепции — свидетельство кризиса в правовой науке, которая уже не в состоянии объяснять и прогнозировать новые явления в правотворчестве и юридической практике, используя инструментарий «вчерашнего дня».

Теоретической основой отношения того или иного специалиста к «мягкому праву» выступает его исходное правопонимание. Несомненно, что мягко-правовая концепция — мощный вызов юридическому позитивизму и научным школам, втянутым в орбиту этого учения. «Те, кто говорит о мягком праве, не имеют намерения создать оксюморон или парадокс, — иронично замечает Алессандро Сома. — Скорее, они хотят преодолеть традиционную западную модель государства, порожденную правотворчеством в соответствии с принципами правового позитивизма» 158. Позитивизму не удается, в глазах многих критиков, обеспечить средства для того, чтобы соединить валидность (или законность) права с легитимностью, этикой и справедливостью. Но несмотря на масштабную критику, правовой позитивизм продолжает господствовать в научных сообществах большинства современных стран. При этом в доктрине международного права преобладают два позитивистских направления, а именно: волюнтаризм и формализм. Первое направление разграничивает право и не-право на основании такого субъективного фактора, как согласие государства (state consent) связать себя обязательством, второе — по критерию нормообразования, где всякая норма является правовой, если она принята органом, уполномоченным законом, и в соответствии с официально установленной процедурой 159.

Наиболее известным дихотомическим расхождением, обусловливающим аргументацию сторонников и противников «мягкого права», является принадлежность последних к одному из двух «непримиримых» течений в праве, а именно: бинарному подходу (binary approach) и концепции относительной нормативности (relative normativity). Логика первого приводит к отрицанию «мягкого права» и превращению его в оксюморон, логика второго — к понимаю того, что «мягкое право» концептуально возможно.