Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

«С точки зрения “отношения к нормативности”, — указывает Дина Шелтон, — ученые спорят, являются ли обязательные и необязательные документы жесткими альтернативами или же они представляют собой два конца одного и того же континуума с полюсами от юридического обязательства до полной свободы действий, что делает некоторые документы более обязательными, чем другие. Возможность использования категории “мягкое право” и то, каким образом его следует использовать, зависит в бо́льшей степени от того, какую позицию занимает ученый в отношении права — бинарную или континуумную» 160.

Противники «мягкого права» придерживаются так называемого бинарного (абсолютного) подхода, согласно которому нормативность права, т. е. юридическая обязательность (legal bindingness) или действенность нормы (legal validity), не может иметь степени , т. е. не может быть больше или меньше; всякое предписание является юридически обязательным или нет — третьего не дано. Связь этого правопонимания с юридическим позитивизмом вполне очевидна. «Для того чтобы отграничить жесткое право от мягкого права, большинство позитивистов прибегают к простому бинарному разделению норм на “обязательные” и “необязательные”» 161. Позитивисты традиционно настаивают на строго бинарном концепте права, определяемом формальными критериями.

По мнению Матиаса Голдмэна, главное в бинарных (абсолютных) подходах — категорическое разграничение «между (имеющим обязательную силу) правом и (не имеющим обязательной силы) не-правом. Всякая норма либо является частью (имеющего обязательную силу) права, либо остается в полутени политики или морали. Релятивисты же полагают, что возможны различные градации юридической обязательности. Применительно к международному праву, некоторые из них предлагают континуум с полюсами от не-права до ius cogens » 162.

Юридическая сила с позиций бинарного подхода не имеет качественных характеристик. Одним из первых на это указал Лео Гросс: «Законность подобна добродетели в том, что она — не вопрос степени» 163. Наиболее емко это выражается известной формулой: «Юридическая сила подобна девственности: она либо есть, либо ее нет». Нужно также заметить, что бинарный подход формировался столетиями, он является «классическим» и общепризнанным, опирается на поддержку всемирно известных правоведов (Остин, Кельзен, Харт, Луман и пр.), поэтому его критика связана с ломкой устоявшихся традиций и стереотипов. Не случайно, в отличие от определенной части научного сообщества, «практикующие специалисты, правительства и межправительственные организации признают не континуум инструментов от мягкого до жесткого полюса, но — бинарную систему, в которую каждый инструмент включается либо как правовой, либо как неправовой» 164.

Бинарный подход основан на четком разграничении правовых и неправовых регуляторов и не допускает какой-либо «диффузии» между ними; существует лишь «право» (law) и «не-право» (non-law), жестко разграниченные между собой, и необходимость формулировать какие-либо промежуточные формы (в частности, «мягкое право») отсутствует. За пределами права можно обнаружить лишь нормы, имеющие чисто политическое, техническое или моральное значение. Как следствие, идея мягкого права признается не просто ошибочной, но крайне вредной, поскольку градуирование юридической силы (от слабой к сильной степени) подрывает саму идею законности и правопорядка и в конечном счете противоречит принципу верховенства права.

Подчеркивая значимость hard law для формирования устойчивого миропорядка, Энтони Д’Амато эмоционально заявляет: «В международном праве цивилизованный механизм, изобретенный более 4000 лет назад, предназначен помочь государствам избежать споров с другими странами (например, демаркация границ между государствами, чтобы избежать бесконечных пограничных споров, которые могут перерасти в войну), свести к минимуму широту и тяжесть споров, которые, тем не менее, возникают (законы и обычаи войны), или обеспечить существующий свод правил, которые могут служить в качестве нейтрального ориентира для рассмотрения и урегулирования споров без обращения сторон к применению вооруженной силы. Международное право может выполнять эти функции именно потому, что оно имеет обязательную силу закона, то есть является жестким правом» 165. По мнению Лазло Блутмана, одного из самых непримиримых критиков мягко-правовой концепции, «в связи с мягким правом само существование международного права и системы международно-правовых источников находится под угрозой» 166.

Французский ученый Проспер Вейл, один из первых критиков «относительной нормативности», утверждает: «Поддаться опрометчивому искушению сверхутонченными нюансами и утратить доктринальную основу — угрожает риском неумолимого дрейфа нормативной системы международного права в сторону относительного и случайного. Одно дело, когда социолог допускает бесконечные градации социальных явлений. И совсем другое дело, когда его примеру следует правовед, которому необходима упрощенная ригидность » 167. В качестве обязательного атрибута юридической науки и практики Вейл рассматривает упрощение правовой реальности, намеренный отказ от учета тонкой специфики отдельных ситуаций, их обобщение; по его мнению, четкие дихотомические связки «правовое/неправовое», «законное/незаконное», «обязывающее/необязывающее» объективно повышают эффективность и результативность юридической деятельности. По мнению ученого, использование мягкого права «может дестабилизировать всю систему международного права и превратить ее в инструмент, который больше не может служить своей цели» 168.

Характерна эволюция взглядов на мягкое право Яна Клабберса, известного финского специалиста в области международного права. Изначально он полагал, что идея мягкого права является просто ненужной; «жесткое право» обладает всеми необходимыми возможностями, чтобы выполнять функции, которые обычно приписывают «мягкому праву», включая интерпретацию нормативных текстов и восполнение пробелов; мягкое право, по его мнению, следовало бы признать избыточной концепцией, поскольку если взять любой специфический набор обстоятельств, то его всегда можно отнести либо к жесткому праву, либо к не-праву 169. Жесткое право, полагал Клабберса, «может включать в себя разнообразные “оттенки серого”, не утрачивая своей бинарной природы» 170. Поэтому мягко-правовая концепция выглядит надуманной и излишней. Некоторое время спустя его позиция стала более резкой, а именно: мягкое право не просто излишне, но обращение к нему нежелательно вообще из-за тех рисков, которые эта концепция создает для правовых систем и верховенства права 171.