Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Отмечая, что отдельные специалисты предлагают заменить категорическое, бинарное различие между правом и не-правом скользящей шкалой (sliding scale) или многоступенчатой моделью (multi-step model), которые в состоянии схватить постепенные различия между различными типами международных документов, Матиас Голдмэн задается вопросом: «Но стоит ли жертвовать особой рациональностью, которая присуща праву изначально вследствие бинарного различия между правом и не-правом, лишь для того, чтобы иметь более адекватное отражение практики?» 172.

В этом контексте представляют интерес рассуждения Энн Петерс и Изабеллы Паготто. Они полагают, что политикам, практикам и ученым в рамках своей деятельности следует избегать двух опасностей. Первая — это черно-белая оценка окружающего мира и создание дихотомий, т. е. опасность чрезмерного упрощения (over-simplification). С другой стороны, существует риск потеряться в констатациях бесконечных различий, оттенков и градаций. Чрезмерное упрощение и дихотомический взгляд на мир могут помешать юристам адекватно оценить более сложную реальность и, тем самым, могут приводить к недостаточно обоснованной аргументации и несправедливым правовым результатам. Но, с другой стороны, чрезмерное внимание к тончайшим различиям и склонность к детализации может затруднять выработку общих понятий и работоспособных юридических конструкций. Такой подход, по мнению Петерс и Паготто, также может приводить к несправедливости. Юристы должны избегать обеих крайностей. «Поэтому требуется сбалансировать достоинства четких структур с риском утраты адекватности в оценках не-дихотомической реальности» 173.

Сторонники мягкого права отстаивают концепцию градуированной, относительной или разнообразной нормативности (graduated relative normativity, diverse normativity), иногда именуемую также «континуумным подходом» (continuum view). Они рассматривают императивность (обязательность) социальных регуляторов как релятивно непостоянную величину. «Я не вижу причины, — пишет Матиас Голдмэн, — почему право нельзя рассматривать в виде не-бинарного правового порядка, т. е. такого, который охватывает различные типы правовых норм, где одни нормы предусматривают ответственность в случае своего нарушения, в то время как другие влекут лишь репутационные потери» 174. Алессандро Сомма определяет мягкое право как «необязательный, но юридически релевантный источник, выступающий частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которой наделена различной предписывающей (прескрептивной) интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью» 175.

Если бинарный подход обоснованно связывают с позитивизмом, то концепция относительной нормативности уходит своими корнями в теории правового плюрализма . Мариола Сирутян-Ковальчик пишет: «Некоторые исследователи утверждают, что право не следует понимать исключительно в позитивистском контексте. Мягкое право лучше всего воспринимать как точку на непрерывно изменяющемся континууме между однозначно обязательными жесткими нормами и политическими актами» 176.

По мнению Жана Д’Аспремон, общая идея «мягкости» основывается на предпосылке, что бинарное противопоставление «правового» и «неправового», присущее всем направлениям юридического позитивизма, плохо подходит для учета растущей сложности международных отношений, а также на том, что для регулирования различных по масштабу проблем современного мира необходимы дополнительные нормативные регуляторы 177. «Неудивительно, что подобная концепция международного права встретила активную критику со стороны ученых, которые традиционно позиционируют себя как позитивисты. В целом они полагают, что право — это либо жесткое право, либо не право вовсе. Правда, как утверждают сторонники мягкого права, позитивисты не способны в полной мере осознать эволюцию действующих средств правового регулирования, которые используются в современных международных отношениях» 178. Нормативность «не является монолитной или одномерной» 179, но имеет множество оттенков и полутеней. «Мы должны признать, — утверждает Оскар Шактер, — что правовые обязательства, будь то международные или внутригосударственные, также могут иметь различные “степени”» 180.

В рассматриваемом контексте полезно вспомнить важное различие между юридическими нормами и правовыми принципами, впервые отмеченное Рональдом Дворкиным; речь идет о том, что нормы в подавляющем большинстве случаев действуют по схеме «all-or-nothing», т. е. они либо действуют, либо — нет; поэтому в ситуации конфликта двух норм правоприменитель должен определиться, какая из них сохраняет силу, поскольку две конфликтующие нормы не могут одновременно действовать в системе права. «Когда два принципа приходят в столкновение, — пишет Дворкин, — те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов. … Когда принципы приходят в столкновение и взаимодействуют друг с другом таким образом, то каждый принцип, имеющий отношение к конкретной правовой проблеме, дает основание в пользу определенного решения, но не предписывает его» 181. Как отмечает Аарон Барак, принципы тяготеют к образованию пар противоположностей , и поэтому часто встречаются несколько конфликтующих принципов, применяемых к одной и той же проблеме 182. Но если конфликт между «ординарными» нормами недопустим и должен восприниматься как явление экстраординарное, а потому — подлежащее скорейшему устранению, то конфликт между принципами — обычное явление, детерминируемое их природой и структурно-функциональными особенностями. Разрешая спорную ситуацию, правоприменитель должен выбрать и обосновать (американские коллеги говорят ‒ «взвесить»), какой принцип в данном случае более важен; при этом все конфликтующие принципы сохраняют свою силу в качестве действующих регуляторов. Более того, если при «столкновении» двух правовых принципов (например, эффективности и гуманизма) в конкретной ситуации приоритет отдается одному из них, то совершенно не обязательно, что в другой ситуации это решение повторится. Тем самым юридическая сила правовых принципов является релятивной : она может быть больше или меньше в зависимости от конкретных обстоятельств правоприменения, что не умаляет исходной легитимности этих принципов.

На наш взгляд, внешние границы права не являются однозначно определенными, они подвижны и диффузированы. «Между международным правом и не-правом (неправовыми нормами, содержащими обязательства чисто политического, морального или технического характера) существуют один или несколько слоев норм с определенными характеристиками, имеющих особое отношение к международно-правовой сфере, своего рода “серая зона”, представляющая мягкое право или разные типы мягкого права» 183. Метафора «серой зоны» (grey zone) между правом и иными социальными нормами повсеместно используется в зарубежной юридической литературе. В частности, Питер Маланчук пишет, что «мягкое право» в виде руководящих принципов поведения (подобно тем, что сформулированы ООН в отношении деятельности транснациональных компаний), которые не относятся ни к строго обязательным нормам права, ни к полностью иррелевантным политическим максимам, действует в серой зоне между правом и политикой 184.