Александр Демин - «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография

Споры о мягком праве имеют два основных аспекта: во-первых, острое расхождение по вопросу о преимуществах мягкого и жесткого права; во-вторых, противостояние различных, порой противоположных, проектов мягкой гармонизации. Нео-медиевистская и общественная генеалогии имеют важнейшее значение для обоих аспектов дискуссии 127. Первая генеалогия, пробуждая идеи органической эффективности и самостоятельности, хорошо подходит для реализации программ рыночной интеграции и дерегулирования. Вторая, используя понятия живого права, социального права и плюрализма, обслуживает повестку дня, которая своей целью ставит достижение социальной защиты и эффективной гибкости. Подкрепление этих аргументов притягательными и обобщающими генеалогиями позволяет сторонникам двух повесток дня скрывать конкретные интересы, которые лежат в основе обоих проектов, а также маскировать их побочные эффекты и дистрибутивные последствия 128.

Подводя итог краткому анализу статьи Ди Робилан, следует констатировать, что автору удалось качественно изложить и подробно проанализировать две альтернативные генеалогии мягкого права, которые настойчиво, хотя часто неявно, используются в дебатах о глобальном праве и создании европейского права. Кроме того, она показала, что обе генеалогии, несмотря на сохранение преемственности, характеризуются шероховатостями, пробелами и неоднозначностью. Значим вывод автора о том, что обе генеалогии работают как мощные идеологические механизмы, обслуживая конкурирующие профессиональные и политические повестки дня 129.

Этот аспект подчеркивают многие авторы. В частности, Энтони Д’Амато приходит к интересному выводу о том, что «многие противники использования термина “мягкое право” в меньшей степени заинтересованы в признании фиктивного характера определенных предписаний, которые претендуют на то, чтобы называться правом (в конце концов, если они фиктивные, то почему о них следует беспокоиться?), и намного больше — в перераспределении политических полномочий в тех или иных сферах международного правотворчества» 130. Ян Клабберс приходит к выводу о нежелательности мягкого права из-за того, что оно энергично используется прежде всего акторами, которые и так уже пользуются обширной властью и влиянием в международном сообществе; причем официальные процессы правотворчества в какой-то мере сдерживают (ограничивают) эту власть и влияние. Мягкое право, пишет Клабберс, не автономно от морали и политики и рискует стать «фиговым листком для власти» 131. Более того, по мнению Ди Робилан, бесконечный акцент на дихотомии «жесткое/мягкое» ограничивает условия дискуссии: он маргинализует стратегии, не оформленные в терминах мягкого или жесткого права, и тем самым способствует исключению других подходов. В то время как в дискуссию о соотношении преимуществ мягкого и жесткого права вложено много размышлений и ресурсов, альтернативным стратегиям уделяется недостаточное внимание, а отдельные термины, такие как дистрибуция или дискриминация, были негласно заброшены. Преодоление дискурса о мягкости и возврат альтернативных словарей, уверена Робилан, должны освободить политические диалоги о создании европейского правопорядка от добровольно надетой «смирительной рубашки» 132.

Перспективным направлением правового развития является активная деформализация и децентрализация правовой регламентации, сопровождаемая плюрализацией источников права и вовлечением в процесс правообразования широкого круга субъектов — судов, правоприменяющих органов, международных организаций, частных лиц, их союзов и ассоциаций. Эти тенденции, которые сегодня наблюдаются как на национальном, так и на международно-правовом уровне, создают актуальные предпосылки (и факторы) для обращения к «мягкому праву».

Глобализация и постмодерн — наиболее мощные факторы современной цивилизации, накладывающие отпечаток на все аспекты социального бытия, включая право. Мы живем во времена нарастания неопределенности во всех сферах общественных отношений. Привычных и устоявшихся на века образов мира больше не существует. Социальное время ускоряется. Изменения множатся и нарастают. Стратегическое планирование затруднено. Такова эпоха постмодерна и глобализации — эпоха стремительных трансформаций и непредсказуемых последствий, когда на первый план выходят идеи многообразия, неустойчивости, фрагментации, конвергенции, стирания границ между устоявшимися структурами. И система правовых отношений исключением не является. Современному объекту правового регулирования присущи радикальное усложнение, нестабильность, перманентное развитие. Последнее, с одной стороны, детерминирует рост объема законодательства, а с другой — привычные законодательные механизмы не поспевают за ускоряющимися изменениями в объекте правового регулирования. В конечном итоге зоны неопределенности в праве расширяются, а попытки справиться с ними посредством одних лишь законотворческих решений напоминают латание дыр, а не решение проблемы.

Истеричные призывы позитивистского сознания к законодателю обеспечить торжество формальной определенности обречены на неудачу уже изначально . Поскольку «социальные связи и процессы бесконечно разнообразны и динамичны, кроме того, они постоянно развиваются по мере усложнения и глобализации общественной жизни» 133, возможности законодателя предвидеть эволюцию социально-экономических явлений и зафиксировать их в предельно точных, императивных нормах существенно ограничены. На смену одному пробелу, устраненному законодателем, немедленно приходит два, а то и более. «Социальная реальность постоянно меняется, и правовая система должна к ней адаптироваться, — пишет Марк Ван Хук. — Но этого невозможно добиться, постоянно изменяя законодательство и исправляя каждую его деталь» 134. По обоснованному замечанию американского правоведа Фредерика Шауэра, самые точные правила всегда потенциально неточны, «как следствие нашего несовершенного знания о мире и наших ограниченных способностей предвидеть будущее» 135. Поэтому даже самая точная норма, подчеркивает Грибнау, может оказаться неопределенной, когда сталкивается с ситуацией, которую законодатель не предвидел в момент установления этой нормы 136.

Возникает закономерный вопрос: не слишком ли многого мы требуем от законодателя, не слишком ли большие надежды на него возлагаем? Требование урегулировать «все и вся» объективно невыполнимо. Возможности законодателя спрогнозировать долговременное развитие объекта регулирования и охватить его точной нормативной моделью существенно ограничены. Давление на законодателя порождает законотворческую инфляцию, при этом зоны неопределенности не исчезают, но, напротив, умножаются, а на месте одного устраненного пробела немедленно возникают два новых. Попытки снижать неопределенность в праве лишь экстенсивным наращиванием и детализацией нормативных массивов успеха не приносят, поскольку законодательные новеллы не успевают за ускоряющимися трансформациями в объекте правового регулирования и не способны исчерпывающе охватить все нюансы многообразных социально-экономических взаимодействий.