Ирина Алебастрова - Конституционализм как правовое основание социальной солидарности. Монография

К существованию или отсутствию общеевропейского консенсуса Европейский суд по правам человека апеллирует для обоснования своих решений давно и весьма нередко. Особенно часто подобные отсылки можно наблюдать при изучении проблем с ярко выраженным моральным подтекстом, которые возникают вследствие научно-технического прогресса и эволюции общественных отношений. Например, при рассмотрении делу «Штюбинг против Германии» 171Европейскому суду предстояло решить вопрос о том, является ли уголовное наказание за инцест неоправданным ограничением права на неприкосновенность частной жизни. В данном случае Суд не усмотрел нарушения положений Европейской конвенции о защите прав и основных свобод. В качестве аргумента он сослался на отсутствие общеевропейского консенсуса. В решении же по делу «Баятян против Армении» 1722011 г. Суд на вопрос о том, соответствует ли лишение свободы за отказ от прохождения военной службы по личным убеждениям гарантиям права на свободу мысли, совести и религии, закрепленного в Конвенции, ответил отрицательно. В мотивировочной части Суд сослался на недавно возникший европейский консенсус по данной проблеме.

Концепция же «блокирующего внутригосударственного консенсуса» была впервые признана Большой палатой Европейского суда в постановлении по делу «A., B. и C. против Ирландии» 173. В этом решении Суд признал, что чрезвычайно консервативная позиция Ирландии по вопросу права на аборт была обоснованна и соответствовала Конвенции в связи с имеющимся внутригосударственным консенсусом, который блокировал существующий общеевропейский консенсус (относительно гораздо более либерального режима абортов) 174.

Разумеется, существование или отсутствие обоих консенсусов, а также их соотношение и приоритетность в каждом конкретном случае установить нередко затруднительно. Поэтому и соответствующие решения Суда, а также обе концепции подвергаются активному обсуждению с высказыванием как благожелательного, так и весьма критического к ним отношения 175.

Следует, впрочем, отметить, что случаи использования терминов «солидарность» и «социальная солидарность» в нормативных актах и судебной практике в настоящее время остаются все же относительно редкими 176. Представляется, что это объясняется недостаточным осмыслением значимости, содержания, форм и пределов данного принципа. Такое осмысление предполагает, в частности, установление соотношения принципа социальной солидарности с иными, в большей степени изученными юридической наукой фундаментальными принципами конституционализма. Анализу содержания последних с точки зрения воплощения в них принципа социальной солидарности посвящены все последующие главы настоящей книги.

2.1. Социальная солидарность и формирование концепции правового государства

Правовое государство – это государство, признающее и гарантирующее правление (господство) права, в том числе над собой, причем права как в позитивном, так и в естественном понимании, права не только внутреннего, но и международного. Главную направленность, предназначение данного принципа следует рассматривать в контексте основной идеи конституционализма. Это установление преграды произволу государства по отношению к человеку, а также нарушениям прав человека со стороны любого другого субъекта. Такой преградой должно быть право. Соглашаясь на ограничение своей власти (и ограничивая любую другую власть) правом, государство по сути запрещает произвольное применение насилия своим органам и должностным лицам, а также прочим субъектам, располагающим его силой. Поэтому правовое государство следует считать одним из элементов механизма обеспечения конституционной солидарности – солидарности с «маленьким человеком», который не способен сам защитить себя от множества сил, действующих в социуме, прежде всего – от силы государственной власти.

Концептуальные основы идеи правовой государственности исторически вырабатывались в борьбе с тиранией государственной власти 177как противоядие злоупотреблениям властью – с тем, чтобы недостатки властной личности не превратились в пороки государственной власти 178. Они были заложены еще в античные времена, прежде всего великим древнегреческим мыслителем Аристотелем (384–322 до н. э.). «Кто требует, чтобы закон властвовал, – писал он, – требует того, чтобы властвовало только божество и разум, а кто требует, чтобы властвовал человек, привносит в это свое требование своего рода животный элемент, ибо страстность есть нечто животное, да и гнев совращает с истинного пути правителей, хотя бы они и были наилучшими людьми; напротив, закон – это уравновешенный разум». Однако и содержание закона, по Аристотелю, в разумно организованном государстве не может быть произвольным. «Не может быть делом закона, – подчеркивает он, – властвование… вопреки праву; стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права» 179. Как видно, Аристотель отметил такие черты разумного устройства государственной власти, которые впоследствии mutatis mutandis стали считаться важнейшими признаками правового государства. Это верховенство закона, его соответствие праву (понимаемому как высшая справедливость) и связанность государства правом и законом.

Значительный вклад в разработку теории правового государства внесли и древнеримские мыслители, особенно Цицерон (106–43 до н. э.). Государство, по Цицерону, представляет собой форму политико-правового общения людей, организации их общего дела. Право предшествует государству, конституирует его, выступая проявлением разумной природы человека как творения высшего божественного разума. Поэтому государство должно в своих законах стремиться выражать право естественное и соблюдать его 180.

Впоследствии идеи, которые постепенно сформировали современную концепцию правового государства, разрабатывались мыслителями Средневековья (Ф. Аквинский, Данте, М. Лютер) и особенно Нового времени в борьбе с феодальным неравенством, произволом, беззаконием и абсолютной монархией. При этом наибольший вклад в разработку идей правовой государственности внесли английские, французские и немецкие мыслители (Дж. Локк, Ш.-Л. Монтескьё, И. Кант, Ф. Гегель и др.). До сих пор их концепции, реализованные в законодательстве соответствующих государств, считаются тремя наиболее крупными научными школами и юридическими моделями правовой государственности 181.

Термин же «правовое государство» впервые был употреблен лишь в первой половине XIX в. немецкими профессорами права К. Т. Велькером (1790–1863) и Р. Молем (1799–1875) 182. Последний в своем главном труде «Энциклопедия государственных наук», опубликованном в 1857 г., выделял шесть типов государства: патриархальное, теократическое, патримониальное, античное, деспотическое и правовое – «новейшее государство, основанное на идее права» 183. В правовой оборот термин «правовое государство» был введен лишь в середине ХХ в. Основным законом ФРГ 1949 г. (ст. 28).