Коллектив авторов - Правотворческая политика в современной России. Курс лекций. 2-е издание

В планомерно-рациональном типе правообразования более отчетливо прослеживаются два основных этапа: объективный и субъективный 38. Первый – это объективный этап, который охватывает формирование тех объективных факторов, процессов и явлений, которыми, в конечном счете, определяется содержанием создаваемых норм права. В рамках объективного этапа процесс проходит две относительно самостоятельные стадии:

1) стадию формирования, развития и исчезновения различных природных, экономических, социальных условий;

2) стадию преломления и конкретизации этих условий в индивидуальных и коллективных юридически значимых интересах.

Второй этап – субъективный. Он включает в себя процесс осознания субъектами необходимости правового регулирования, тех конкретных способов и методов, с помощью которых оно будет осуществляться (появление «идеи права»), а также формирования правотворческой (правообразующей) воли и последующего ее выражения в виде позитивного права 39.

Исторически «спонтанное» правообразование по сравнению с планомерно-сознательным способом в форме правотворчества – более ранний путь формирования права. Это «эволюционный» вариант формирования права. Однако он сохраняет свое значение и в современном мире, особенно если это касается религиозных (или включающих религиозный элемент) правовых систем (например, иудейское право, мусульманское право), хотя и западные правовые системы (имеющие преобладающий светский характер), к которым относится и правовая система России, также не исключают возможность использования потенциала обычного права. Так, закладывая основы современного российского частного права, законодатель в рамках первой (общей) части Гражданского кодекса РФ в ст. 5 официально признал возможность использования в качестве источника права «обычаев» как сложившихся и широко применяемых в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренных законодательством правил поведения независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Спонтанный способ создания права существует в реальной социально-правовой жизни наряду с другим основным типом правообразования – планомерно-сознательным, т. е. правотворчеством. Эти два основных способа формирования права взаимодействуют друг с другом и взаимно друг друга дополняют. Первый обеспечивает приток в систему права естественных, созданных самой социальной жизнью, моделей, стандартов правового поведения. Второй с помощью рационального метода направляет стихию правовой жизни в определенное русло, искусственным образом формируя те нормы и правила, которым необходимо и целесообразно следовать в обществе. При этом взаимосвязь рассматриваемых двух способов правообразования не только функциональная (способствующая решению единых задач по созданию необходимых обществу правовых норм), но и конститутивная (проявляющаяся на базовом социальном уровне), определяемая в силу того, что у них общие социальные условия и предпосылки, которые лежат в основе формирования правовых регуляторов. Взаимообусловленность естественно-исторического (спонтанного) и планомерно-рационального (правотворческого) типов правообразования обеспечивается тем, что для обоих из названных типов создания права факторы формирования права также едины. Разнообразные факторы общественной жизни оказывают влияние на процессы формирования права, как в форме правотворчества, так и при государственном санкционировании 40.

Процесс правообразования – это прежде всего социально обусловленный процесс. Социальная жизнь является объективным источником правообразования. Потребности, интересы, мотивы, цели, средства осуществления действий, социальная нормативность, т. е. все протоправовые элементы, формируются в ходе социальной жизни. В свою очередь, социальный механизм действия этого объективного источника права складывается на основе взаимодействия различных социальных факторов. Социальные факторы неравнозначны, при этом их набор в различные исторические эпохи может иметь определенную специфику. Однако несмотря на те или иные изменения в характере влияния, действие социальных факторов во все эпохи является определяющим по отношению к содержанию позитивного права. Правообразующий социальный фактор может быть определен как явление социальной жизни, воздействующее в той или иной форме на появление правовых интересов (интересов, нуждающихся в правовом регулировании), на содержание правового акта в целом и правовой нормы в частности, а также на процесс разработки, принятия, изменения или отмены конкретного правотворческого акта 41.

С точки зрения современного научного мышления в системе социальных факторов не существует какого-либо одного преобладающего фактора. Их всегда наличествует определенное множество. Они образуют своего рода параллелограмм сил, которым оказывается известное влияние на социальный объект, в данном случае – на правообразование в целом и в частности на правотворческую политику государства. «Право, – как отмечает Г. Дж. Берман, – не может быть всецело сведено ни к материальным условиям того общества, которое его порождает, ни к соответствующей системе идей и ценностей. Следует также рассматривать право и как самостоятельный фактор, как одну из причин, а не только один из результатов целого ряда общественных, экономических, политических, интеллектуальных, моральных и религиозных явлений. Первая задача социальной теории права сегодня, когда прошло уже почти полтора столетия после Карла Маркса и почти столетие после Макса Вебера, состоит в том, чтобы отойти от упрощенных концепций причинности права. Что бы там ни говорили философы о материализме и идеализме, с исторической точки зрения тот факт, что Гегель ошибался, думая, что сознание определяет бытие, вовсе не означает, что прав был Маркс, утверждая, что бытие определяет сознание. В истории, в реальной жизни ни одно из них не «определяет» другое, они обычно идут вместе. Ну а если это не так, то решающую роль играет по очереди то одно, то другое. В своем определении и исследовании права социальная теория права должна делать упор на взаимодействие духа и материи, идей и опыта» 42.

Дифференциация факторов правообразования проводится по различным критериям. Так, если в основу классификации положить степень влияния отдельных факторов на характер и содержание правового регулирования, эти факторы условно разделяются на основные (правообразующие) и обеспечивающие (процессуальные) факторы. Первые обусловливают возникновение проблемной правовой ситуации и оказывают влияние на содержание правотворческого решения. Вторые связаны с обеспечением надлежащих условий для осуществления процесса деятельности по выработке тактики и стратегии правотворчества 43.